作者：魏东、李红、李凯、吴念胜（四川蜀鼎律师事务所 律师）
摘自： 魏东（四川大学法学院教授）主编《毒品犯罪与律师刑事辩护技巧》（法律出版社2017年版）
载于：“刑事诉讼法规范总整理”公号
一、毒品犯罪的刑事辩护策略概述
毒品犯罪的刑事辩护应当在遵循刑事辩护一般策略的基础上特别关注毒品犯罪刑事辩护的特殊性。一般性地讨论刑辩策略，大致可以将刑辩策略分为八个方面：一是谨慎把握好无罪辩护与罪轻辩护的总体辩护策略；二是切实兼顾好实体性刑事辩护与程序性刑事辩护；三是精准判断主要矛盾和辩护重点；四是精心安排处理好依法调查取证；五是庭审质证中紧扣辩护观点“寸土必争”；六是法庭辩论中突出辩护亮点与控方弱点；七是强化释法说理，引导法庭采纳辩护意见；八是处理好辩护律师与被告人的互动技巧。
一是要谨慎把握好无罪辩护与罪轻辩护的总体辩护策略。刑事辩护业务中的具体案件，首先需要确定的策略问题，就是根据具体的案件情况恰当地确定进行无罪辩护还是罪轻辩护。确定原则是：只要实体上存在不构成犯罪的因素，如不具有社会危害性或者社会危害性不大的案件，不符合犯罪构成条件的案件，或者程序上严重违法或者证据不足的案件，就应当进行无罪辩护；只要可能做无罪辩护的案件，原则上不应做罪轻辩护。不具有社会危害性或者社会危害性不大的案件，如安乐死案件（陕西汉中的蒲连生医生实施的安乐死案件）、法律规定不明确的案件（如李方某不作为杀妻案件、李巧某生命权紧急避险案件）、特殊的重婚案件（湖北“背夫出嫁案件”）、轻微的寻衅滋事案件、轻微的过失犯罪案件（眉山市某县警察失职致使在押人员脱逃案件）、数额不大的内部盗窃案件和未成年人盗窃案件等，就属于不具有社会危害性或者社会危害性不大的案件，应当进行无罪辩护。但是，有些案件犯罪事实清楚、证据确实充分，就只能做罪轻辩护，既切合实际又有利于被告人的合法利益。罪轻辩护中的关键，是要寻找和收罗免除处罚、从轻或者减轻处罚的情节，包括法定情节和酌定情节，都要充分地予以列举和论证。例如，在辩护词或者法庭辩论中，要总结性地说明诸如“被告人具有以上两个法定从宽处罚情节和三个酌定从宽处罚情节，显然应当依法如何如何从宽处罚、如何如何判决处理”等意见，以极大地提示合议庭。
二是要切实兼顾好实体性刑事辩护与程序性刑事辩护。所谓实体性刑事辩护，是指针对案件有关刑事实体问题所进行的抗辩，以行为人的行为在实体上不构成犯罪、存在从轻、减轻或者免除处罚情节等为由，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。所谓程序性刑事辩护，是指在刑事辩护中以侦查机关、审查公诉机关、审判机关以及其他有关部门的调查取证、侦查行为、审查起诉、审判活动等程序违法为由，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。应当说明的是：第一，无论是实体性刑事辩护还是与程序性刑事辩护，都可能是颠覆性刑事辩护或者非颠覆性刑事辩护，即无罪辩护与罪轻辩护。第二，实体性刑事辩护与程序性刑事辩护往往可以交叉运用、同时并用。例如，广安刘某某故意伤害案件，其取证上存在的问题及其说明，就是交叉运用了实体性辩护与程序性辩护策略，得到了法官的当庭支持（尽管是有限的支持）。再如，有些毒品犯罪案件，运用“警察圈套”原理进行程序性辩护，有时也能达到很好的辩护效果。
三是要精准判断主要矛盾和辩护重点。针对具体的案件情况，应当恰当确定案件的主要矛盾和辩护的重点，其中包括辩护词排序安排等。这里可能有两个问题：一个问题是，总体上是几个罪、几个问题，从而确定哪个罪或者哪个问题是主要矛盾，要集中火力；二个问题是，针对具体某项罪名指控，要恰当地确定哪个要件、哪个辩护点是最关键的且最容易为法官所接受的，也要集中火力。
四是要精心安排处理好依法调查取证。刑事辩护必须依法、依证据，因此调查取证就十分关键。可以说，只要证据有利，辩护就可能成功，因此，必须精心安排处理调查取证工作。同时，又要注意风险，不能违法，尤其要防止刑法第306条文的威胁。有的辩护律师根本不取证，其实这是很不负责任的做法。
五是要庭审质证中紧扣辩护观点“寸土必争”。辩护律师必须特别重视庭审质证，尤其是在庭审实质化和以审判为中心的制度背景下，全部辩护观点和理由都必须建立在充分质证的基础上展开。具体而言，在案证据都必须经过质证之后才能作为定案依据，质证的基本内容是围绕着证据的真实性、合法性、关联性（证据“三性”）发表意见，凡是缺乏其中一性或者一性以上的证据均不得作为定案依据使用。因此，每一份证据的“三性”都必须认真细致地进行依法审查，并当庭发表具体而详细的质证意见，以支持辩护观点，使得每一具体辩护意见都建立在质证基础上。
质证中的注意事项有：其一，开庭前应当认真研究每一份证据，书写出详细的书面质证意见，以防庭审中质证出现偏差或者遗漏。有的辩护人工作粗疏或者准备不充分，当庭发表质证意见过于简单甚至疏漏，导致辩护说理“言之无据”，直接影响辩护效果，其原因之一就是没有在开庭前做好质证准备工作。其二，不但一审案件要认真质证，二审案件也必须认真质证。有的辩护人不重视二审质证，认为可以在发表辩护意见时再“顺带”提出质证意见，其实可能早在质证阶段就出现了贻误战机、错失质证特别功能的错误，也会在相当程度上影响辩护效果。
六是要在法庭辩论中突出辩护亮点与控方弱点。辩护亮点与空方弱点很可能是相互对应的。找准了辩护亮点，要尽力展开证据、事实、法理的充分阐述，让法官受到感染甚至震动，这样的刑事辩护通常才是有效的。同理，找准了控方弱点，也要尽力展开证据、事实、法理的充分阐述，让法官信服指控弱点的客观存在，并在此基础上作出有利于被告人的证据采信、事实认定和法律定性处理，这样的刑事辩护必然也是十分有效的。
七是要强化释法说理，引导法庭采纳辩护意见。释法说理的方式方法很多，关键是必须学习运用法律解释原理，熟悉法律规定和司法解释性文件，针对具体个案系统地进行证据解释（以及证据采信原理的解释）、事实解释（阐释不同于指控事实的解释结论和原理说明）、法律法理解释（法律条款的引用及其法理阐释），针对性引用最高法指导性案例的解释结论以佐证辩护意见，引导法庭采纳辩护意见。
八是要处理好辩护律师与被告人的互动技巧。一般来说，辩护律师和被告人可以完全一致进行辩护。但是，有些案件由于各种复杂原因而并不明朗，如果完全做无罪辩护，又担心被定罪后得不到从宽处理；如果做有罪辩护，又于心不甘且担心法院判决无罪。这时，就需要处理好辩护律师与被告人的互动技巧。例如律师可以进行无罪辩护，但是让被告人客观陈述事实且“认错悔悟”，被告人甚至也可以直接承认有罪或者不直接承认有罪，达到周全无错的效果。
对于刑辩策略所作的一般性研讨尽管具有其重要的、甚至是不可替代的指导价值，但是需要提醒诸位刑辩律师同行注意的是，这种一般性的刑辩策略研讨客观上也是不能代替具体犯罪案件类型的特殊辩护策略的精细化思考和把握的。有鉴于此，本书针对毒品犯罪案件的刑事辩护策略进行经验总结和探讨。
我们对于毒品犯罪案件的辩护策略通常会进行精心设计、准确把握，尤其是在仔细斟酌和全面熟悉具体毒品犯罪案件的在案证据和案情事实的基础上，精当地选择进行“免死”辩护、罪轻辩护甚至无罪辩护的总体辩护策略，并在具体辩护技术上进行精准把控，尽最大努力以最大限度地依法维护当事人的合法权益。
关于毒品案件被告人的“免死”辩护，我们注重从毒品犯罪的死刑政策、毒品犯罪“数量＋情节＋证据+程序”的死刑适用标准等方面进行有效辩护。例如，对一案涉及两种以上毒品、“可能大量掺假”毒品、“混合型”毒品、“新类型”毒品案件，因毒品的纯度以及其他具体情况不同，社会危害程度亦不同，注重其定量鉴定及数量计算的辩护，对应作毒品鉴定而不作鉴定的，以“部分事实不清”为由，建议法庭不予认定。又如，对毒品共同犯罪案件，根据“一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑”的辩护理由，注重正确区分行为人的作用和罪责大小进行罪轻辩护，确保毒品犯罪死刑政策的正确贯彻实施，对已达到实际掌握的判处死刑的毒品数量标准的被告人，注重其具有法定、酌定从宽处罚情节的辩护而力争不被判处死刑立即执行。有的案子中家庭成员共同实施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行的，辩护人还特别注重从刑罚人道主义和贯彻宽严相济政策出发，提出对其他罪行相对较轻的同一家庭成员的被告人可以不判处死刑立即执行等辩护意见，较多时候均获得了办案机关的认可采纳。
关于毒品案件中被告人的罪轻辩护，我们注重从毒品的数量是否确实、未到案共同犯罪人是否影响在案被告人罪责认定、是否存在特情介入以及是否存在法定、酌定从宽处罚情节等方面进行辩护。如，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，提出具有受到“犯意引诱”才实施犯罪的从宽处罚情节，应当依法从轻、减轻处罚或者免除处罚的辩护意见。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”，对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。有的毒品犯罪案件，对于重罪的罪名改变为轻罪的罪名的辩护策略我们也有一些成功辩护的判例。如有的案件被告人起先被指控为走私、贩卖、运输、制造毒品罪，其涉案毒品数量和情节可能严重至被判处死刑，但是，我们辩护律师通过细心审查在案证据和案情事实之后，明确提出了罪名异议并提出依法只能定性为非法生产、买卖、运输制毒物品罪或者非法持有毒品罪等轻罪名的辩护意见，获得办案机关依法认可之后，被告人最终仅被判处轻罪名和较轻刑罚，取得了很好的辩护效果。
二、毒品犯罪的“免死”辩护策略
据统计，自2007年以来毒品犯罪案件数量持续增长且幅度较快，案件数从2007年的3.8万件增加到2013年的9.5万件，年均增长16.3%，犯罪分子人数从2007年的4.3万人增长到2013年的9.9万人，年均增长14.8%。
2015年，全国法院新收毒品犯罪案件142000件，同比增长30.79%；审结139024件，同比增长30.17%，审结率93.63%；判决发生法律效力的犯罪分子137198人，同比增长25.08%，其中，被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的27384人，同比增长 10.17%；重刑率为19.96%，高出同期全部刑事案件重刑率10.59个百分点。
从以上数据来看，近年来，毒品犯罪中判处死刑案件的数量呈直线上升趋势，一旦涉嫌走私、贩卖、运输、制造毒品罪，涉案的毒品数量普遍较大，达到刑法规定的可能判处死刑的标准，因此，律师在为涉案数量较大的毒品案件被告人作辩护时时，“免死”成为辩护所追求的主要目标。
（一）毒品犯罪案件死刑适用标准
刑法第347条对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的5种情形进行了具体规定：“（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。”在以上规定中，毒品的数量是对被告人是否适用死刑的首要标准，也是人民法院在司法实践中裁量是否判处死刑时，所考虑的最重要因素。
最高人民法院2008年发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号）（以下简称《大连会议纪要》）第二条“毒品犯罪的死刑适用问题”规定：“毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。……量刑不能只片面考虑毒品数量，不考虑其他情节，也不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品数量。”该规定对刑法第347条规定的情形中可以判处死刑的情形进行了进一步的限定，规定了5种情形；同时，也对毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，可以不判处死刑立即执行的9种情形进行了具体规定。
最高人民法院2015年发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）（以下简称《武汉会议纪要》）第二条“关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题”第四点“死刑适用问题”中对于运输毒品犯罪的死刑适用、毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑适用、新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用等问题进行了规定。
综合以上法律和司法解释规定来看，毒品犯罪案件在适用死刑时，所考虑的因素主要包括以下两个方面：
1、数量标准
根据《刑法》第347条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）规定，毒品数量达到以下标准可能判处死刑。第1类：鸦片1000g以上；第2类：海洛因或甲基苯丙胺50g以上；第3类：可卡因五十克以上；第4类：3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品(甲基苯丙胺除外)、吗啡一百克以上；第5类：芬太尼一百二十五克以上；第6类：甲卡西酮二百克以上；第7类：二氢埃托啡十毫克以上；第8类：哌替啶(度冷丁)二百五十克以上；第9类：氯胺酮五百克以上；第10类：美沙酮一千克以上；第11类：曲马多、γ-羟丁酸二千克以上；第12类：大麻油五千克、大麻脂十千克、大麻叶及大麻烟一百五十千克以上；第13类：可待因、丁丙诺啡五千克以上；第14类：三唑仑、安眠酮五十千克以上；第15类：普唑仑、恰特草一百千克以上；第16类：咖啡因、罂粟壳二百千克以上；第17类：巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮二百五十千克以上；第18类：氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮五百千克以上；第19类：上述毒品以外的其他毒品数量大的。武汉会议纪要规定，对于甲基苯丙胺片剂（麻古等）的死刑数量标准一般可以按照甲基苯丙胺的2倍左右掌握，具体可以根据当地的毒品犯罪形势和涉案毒品含量等因素确定。
除此之外，对涉案毒品尚无量刑数量标准或毒效难以确定、也不具备折算条件，或者为其他滥用范围和危害性较小的的新类型、混合型毒品，根据《大连会议纪要》第五条关于“毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题”和《武汉会议纪要》关于“新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用”的规定，在判处死刑时应特别慎重，一般不宜判处死刑立即执行。
2、情节标准
（1）从重情节
根据刑法第347条规定，走私、贩卖、运输、毒品犯罪集团的首要分子，武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品，暴力抗拒检查、逮捕、拘留，情节严重的，以及参与有组织的国际犯罪活动的，不受毒品数量大的限制，都可能被判处死刑；另外，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，也属于从重情节，虽然受到毒品数量大的限制，但一旦达到实际掌握的死刑数量标准，判处死刑的可能性较大。
其中，具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护、暴力抗拒查缉、参与有组织的国际贩毒等严重情节的，根据刑法第三百四十七条第(二)至(五)项规定可以不受毒品数量大的限制，只要情节严重的，一般应当判处死刑。毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品，分别是刑法第三百五十六条、第六十五条、第三百四十七条第六款规定的法定从重处罚情节，被告人往往主观恶性深、人身危险性大，只要毒品数量达到可以判处死刑的标准，则判处死刑的可能性很大。
多次走私、贩卖、运输、制造毒品，向多人贩毒，在戒毒监管场所贩毒，在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒，或者国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪等，是司法实践中常见的酌定从重处罚情节，只要达到实际掌握的死刑数量标准，可以判处死刑；对于达到实际掌握的死刑数量标准，被告人同时具有其他从重处罚情节的，或者毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，并且被告人没有任何法定、酌定从轻处罚情节的，可以判处死刑。
（2）从轻情节
从贯彻宽严相济的刑事政策出发，根据毒品犯罪数量加情节的量刑原则，在总结审判实践经验的基础上，最高人民法院虽然列举了毒品犯罪达到实际掌握的适用死刑数量标准，但也存在因具有法定或者酌定从宽处罚情节而可以不判处死刑立即执行的具体情形。《大连会议纪要》中关于可以不判处死刑立即执行的规定，在办理毒品死刑辩护的时候应充分予以利用，以保证案件的辩护质量。
具体而言，第（1）项规定的自首、立功情形，分别是刑法第六十七条、第六十八条规定的可以从宽处罚情节。第（2）项规定的被告人坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪情形，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第 4 条“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”的规定，属于从轻处罚的情节。第（3）项规定的毒品掺假情形，因为毒品纯度的不同，表明其内含毒性成分多少不同，纯度极低的毒品流入社会后的危害性必然小于纯度高的毒品，所以规定掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准，或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的，可以不判处死刑立即执行。第（4）项规定的特情引诱情形，因为被告人因受特情的犯意引诱、数量引诱而实施毒品犯罪，其主观罪责相对轻些，况且因特情介入，被告人的犯罪行为一般在公安机关的控制之下，毒品一般不会继续流入社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时应当考虑。第（5）项规定的以贩养吸情形，尽管对于以贩养吸的被告人，查获的全部毒品均应当以贩卖毒品的数量认定，不能扣除被告人可能用于自己吸食的部分，但是量刑时特别是适用死刑时，应当考虑其个人吸食的情节。第（6）项规定的初次犯罪情形，因为初次犯罪即被查获，客观上未造成严重后果，被告人的主观恶性和人身危险性相对较小，可以酌情从轻处罚。第（7）项规定的毒品共同犯罪情形，因为共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，共同犯罪人的作用大体相当，或者责任大小难以区分，从罪责刑相适应和刑罚谦抑性原则出发，可以不判处死刑立即执行。第（8）项规定的家庭成员毒品共同犯罪情形,因为在毒品共同犯罪中起主要作用的家庭成员已被判处死刑立即执行，从刑罚人道主义和贯彻宽严相济政策出发，对其他罪行相对较轻的被告人，可以不判处死刑立即执行。第（9）项规定是兜底性条款，可以包括以上列举以外的其他不是必须判处死刑立即执行的情形。
（二）毒品犯罪案件“免死”辩护策略
基于毒品犯罪案件的特殊性，辩护人在办理毒品犯罪案件中，如果涉案毒品达到了“数量大”的标准或存在其他法定可能判处死刑的情形，那么，要达到不判处死刑的目的，应当审慎选择辩护方案和策略。在有条件作无罪辩护时，采取无罪辩护策略，不一定最终能达到无罪的判决结果，但恰恰是达到“免死”效果的一条正确路径。而对于只能作罪轻辩护的案件，则应当充分利用所有对被告人有利的证据和情节，最终实现“免死”的有效辩护。
1、毒品犯罪案件“免死”辩护策略之一：证据不足之无罪辩护
死刑案件的证据证明标准高于其他普通刑事案件，辩护人首先应当立足于对证据的严格审查，判断证据是否达到“确实、充分”的标准。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（法发〔2010〕20号）第五条规定：“证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”对于被告人在侦查中作无罪供述、不认罪，而证据之间存在矛盾、无法排除合理怀疑的刑事案件，原则上应当采用无罪辩护策略。具体而言，对于证据的审查应当从以下几个方面入手：
（1）注重审查证据合法性，对于非法证据充分运用非法证据排除规则予以排除
证据裁判原则在刑事审判中占据了极其重要的地位，而对于证据合法性的审查是判断证据是否具备证据资格与能力的基础。根据《刑事诉讼法》第五十四条规定，首先，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述等言词证据应当予以排除。其次，对于办案机关所收集的物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，也应当予以排除。在审查毒品案件证据是否具有合法性时，应从以下几个方面着手：
第一，审查办案机关对被告人、证人的讯问和询问是否合法，有无刑讯逼供、变相刑讯逼供或其他非法方法取证。根据《刑事诉讼法》第56条规定，辩护人发现被告人供述属于非法取得，申请排除非法证据的，应当提供相关线索或材料，人民法院应当对证据收集的合法性进行法庭调查，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
【案例1】韦可发、李刚、李飞涉嫌贩卖毒品案
在该案中，李飞及其辩护人提出，李刚安排其把塑料袋交给韦可发时，其不知道袋子里是毒品，其审判前所作有罪供述系侦查人员刑讯逼供所致，其行为不构成贩卖毒品罪。在该案中，被告人李飞及其辩护人提出申请排除非法证据，法庭审理查明：侦查机关于2012年4月1日下午将李飞抓获，当晚20时3分至22时19分对李飞第一次讯问；4月2日凌晨1时，办案人员带李飞到临泉县人民医院，进行B超、心电图、血液、双下肢外伤等检查，但是健康检查后，侦查人员并未将李飞送看守所羁押；4月3日，李飞被送看守所羁押后，看守所对李飞再次健康检查，体检结果为李飞身体健康，无外伤。为查明侦查人员在临泉县人民医院对李飞健康检查的原因，法庭要求侦查机关对李飞在临泉县人民医院的检查情况进行说明，侦查机关没有回应；法庭依法通知办案人员出庭说明情况，但办案人员无合适理由拒绝出庭。检察机关在开庭审理时虽然出示李飞的有罪供述笔录、在押人员体检登记表以及侦查机关依法办案的情况说明，但是对李飞两次健康检查没有作出合理解释，侦查机关对可能判处无期徒刑以上刑罚的李飞在讯问时也没有按照法律规定进行同步录音或录像，在现有证据材料尚不能排除李飞审判前有罪供述系非法取得的情况下，法庭通知侦查办案人员出庭说明情况，办案人员无合适理由拒绝出庭。法庭经调查认为，李飞的审判前有罪供述不能排除系采取非法方法收集的合理怀疑，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十八条的规定，李飞在审判前的有罪供述不能作为定案的根据，应当予以排除。故最终对李飞作出了无罪判决。
第二，审查物证是否依法提取。
毒品犯罪案件的物证如毒品、毒资、指纹等是否提取以及是否依法提取是影响案件定罪量刑的重要依据，在办理案件时，辩护人首先应当审查案件中物证是否齐全，其次应当审查物证的取证程序是否合法。本部分仅讨论物证取证程序不合法的问题。
公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》对于现场勘查、搜查和查封、扣押作了明确规定，公安部、最高人民检察院、最高人民法院于2016年5月24日发布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》又专门对办理毒品犯罪案件时毒品的提取、扣押、称量、取样和送检程序进行了更为详细的规定。辩护人审查毒品犯罪案件证据材料时，应当注意审查以下问题：第一，侦查人员在对毒品犯罪案件有关的场所、物品、人身进行勘验、检查或者搜查时，是否提取并当场扣押相关物证，是否对查获毒品的原始状态拍照或者录像；第二，现场勘查程序是否合法、勘查笔录是否有勘察人和见证人签名；搜查程序是否合法、搜查笔录是否由侦查人员和被搜查人或者见证人签名；第三，查封、扣押程序是否合法、查封、扣押笔录是否由侦查人员、持有人和见证人签名，对查封、扣押的财物和文件，办案人员是否会同在场见证人和被查封、扣押物品的持有人查点清楚，是否当场开列查封、扣押清单，是否写明财物或者文件的名称、编号、数量、特征及其来源等，是否由侦查人员、持有人和见证人签名，是否由两名以上侦查人员执行；第四，侦查人员对同一案件在不同位置查获的两个以上包装的毒品，是否根据不同的查获位置进行了分组；在毒品的称量、取样、送检等环节，毒品的编号、名称以及对毒品外观特征的描述是否与笔录和扣押清单一致；现场提取、扣押等工作完成后，是否由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中；第五，毒品的称量是否由两名以上侦查人员在查获毒品的现场完成；是否在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作称量笔录；称量笔录是否有称量人、犯罪嫌疑人和见证人签名；体内藏毒的犯罪嫌疑人现场排毒、称量是否按照规定监控、制作笔录并签名；第六，毒品的取样是否在称量工作完成后，由两名以上侦查人员在查获毒品的现场或者公安机关办案场所完成；是否在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作取样笔录；对已经封装的毒品进行取样前，是否在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下拆封，并记录在取样笔录中；取样笔录是否由取样人、犯罪嫌疑人和见证人签名；是否对拆封和取样的主要过程进行拍照或者录像，取样是否按照规定分组并抽取检材；第七，毒品被查获之日起七日以内是否由两名以上侦查人员送至鉴定机构进行鉴定。
如提取物证的程序不合法，可能影响司法公正，且公安机关未予补正或者作出合理解释的，辩护人应当依据非法证据排除规则申请排除该物证。
第三，审查鉴定程序及鉴定意见是否合法。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第239条至248条对鉴定程序进行了明确规定。辩护人应当注意审查鉴定人主体资格，鉴定过程检材的取样、保管和送检是否能保证检材的同一性和不被污染，鉴定意见是否按照鉴定规则运用科学方法独立作出，鉴定意见是否告知犯罪嫌疑人或被告人，犯罪嫌疑人或被告人对鉴定意见有无异议以及是否申请重新鉴定。
（2）注重审查证据链是否完整无漏洞，是否存在不能排除之合理怀疑
证据确实、充分要求定罪量刑的事实都有证据证明，证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除。证据之间要具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除合理怀疑的，才能作为定案的依据。如果存在证据缺漏，或者证据与证据之间存在突出矛盾，不能相互印证，不能排除合理怀疑而得出唯一结论的，则不能满足“证据确实、充分”的要求，辩护人应当采取无罪辩护。具体而言，辩护人应当审查以下情况：
第一，审查被告人对走私、贩卖、运输、制造毒品的事实是否主观明知。
走私、贩卖、运输、制造毒品罪要求被告人客观上实施了走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，主观上有明知是毒品而走私、贩卖、运输的故意或以制造毒品为目的。刑事诉讼法第五十三条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年12月1日）规定：“判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当根据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。”根据以上规定，即便被告人供述对涉案毒品不知情，但是，如果其他证据证明被告人应当明知的，仍然可以定罪量刑；但是，如果被告人供述对涉案毒品不知情，且其他证据也不能确实、充分证明被告人应当明知，则不应当对被告人定罪。辩护人在辩护中应当充分利用证据规则，在被告人不认罪、且证据不能确实、充分证明被告人对涉案毒品知情的情况下，应当作无罪辩护。
【案例2】骆小林运输毒品案
被告人骆小林对公诉机关指控的事实和当庭宣读、出示的证据未提出异议，但其提出是一个叫“二哥”的人从四川租他的车到云南，在孟连县城“二哥”用过车子，返回途中从他车上查获的毒品不知从何而来。辩护人提出，毒品的外包装袋上无骆小林的指纹，骆小林主观上不明知是毒品，应当宣告其无罪。普洱市中级人民法院经公开审理，以运输毒品罪判处骆小林死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，骆小林不服，以不明知所驾驶的轿车车门夹层内藏有毒品，认定其犯运输毒品罪的事实不清、证据不足为由提出上诉。云南省人民检察院以书面意见形式向云南省高级人民法院提出，一审判决认定被告人骆小林犯运输毒品罪的事实不清，证据不足，建议将此案发回重审。云南省高级人民法院经审理认为，上诉人骆小林始终辩解不知道所驾驶的轿车车门夹层内藏有毒品，本案又无证据能够印证骆小林明知毒品而进行运输，一审判决认定被告人骆小林运输毒品甲基苯丙胺5589克的犯罪事实不清，证据不足，遂裁定撤销一审判决，发回重审。普洱市中级人民法院重审期间，公诉机关建议延期审理，并以事实不清、证据不足两次退回公安机关补充侦查未果。2010年5月24日，普洱市人民检察院作出不起诉决定（存疑不诉），并于当天将骆小林释放。
在以上案件中，从一审判决死刑到发回重审后检察院作出不起诉决定，被告人经历了从被判处死刑到无罪释放的过程。该案中仅有物证，无被告人供述，也无其他证据予以印证，证据明显不足，而且被告人所作的他人使用过车辆的无罪辩解具有一定合理性。辩护人在该案中所作无罪辩护，为检察院最终所作的不起诉决定起到了重大作用。
第二，审查证据中是否缺乏毒品、毒资、指纹等物证。
《大连会议纪要》中明确规定：“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”根据以上纪要精神，对于无毒品、毒资且判处被告人死刑的毒品犯罪案件，在证据上的要求应当比一般的毒品案件更为严格，而且被告人口供应当与同案被告人供述相吻合，才能作为定案证据。辩护人在办理缺乏毒品、毒资等重要物证的毒品案件中，如被告人供述与同案被告人供述不一致，且被告人不认罪的，可大胆选择无罪辩护策略；如被告人供述与同案被告人供述一致，且被告人认罪，也可在作罪轻辩护时充分利用这一证据漏洞来争取被告人量刑上的空间。
【案例3】魏某与朱某等6人走私、运输毒品案
该案于1997年立案，抓获除魏某之外的其余5人，在经历一审、二审后，1998年经最高人民法院核准，判处3人死刑立即执行，2人死刑缓期两年执行，魏某直至2009年才被公安追逃归案，在此期间改名换姓，一直以合法运输为业。该案一审判决认定魏某与朱某等6人于1997年4月共同走私、贩卖2800克海洛因，于1997年8月共同走私、贩卖11234克海洛因，犯走私、贩卖毒品罪，判处死刑立即执行。辩护人在接受二审委托后，经阅卷审查发现，在一审判决认定的魏某参与1997年4月共同走私、贩卖2800克海洛因这一事实中，魏某一直否认其参与这次走私、贩卖海洛因，且没有查获毒品、毒资，在案指控证据仅有同案被告人供述，辩护人对一审判决认定的这一笔事实以证据不足为由作了无罪辩护，最终二审法院采纳辩护人意见，以该案证据不足发回重审。
第三，审查证据与证据之间是否存在突出矛盾，是否能排除合理怀疑。
证据与证据之间相互印证，是证据确实、充分的必然要求。在办理毒品案件过程中，如果被告人作无罪供述，且证据与证据之间存在突出矛盾，不能排除合理怀疑的，应当为被告人作无罪辩护。
【案例4】唐某制造毒品案
本案一审判决认定两笔事实：唐某与吴某共同制毒1006.7克及唐与吴某等5人共同制毒2710克，并判处唐某死刑立即执行。辩护人在阅卷后，发现该案证据之间存在诸多矛盾，不能排除合理怀疑，并在辩护意见中提出了以下疑点：第一，唐某与吴某供述曾经购买了新“康泰克”、“麻黄素滴鼻液”等制毒原料提炼麻黄素，但是未提炼成功，并未制造冰毒；虽然而唐某出租房中缴获毒品7包（实为6包）共计1006.7克，经鉴定其中均含甲基苯丙胺,但是，该出租房经常有其他人出入，并非唐某一人居住；第二，虽然在出租房内压片机上检验出唐某指纹，但是，压片机主要用以将各种颗粒状原料压制成圆片或其他片状，其用途与本案中查获的1006.7克毒品的颗粒性状相矛盾，不能有效证明涉案毒品就是唐某使用该压片机制造出来，且除压片机之外，并未发现其他地方有唐某的指纹；第三，在认定唐某与他人共同制毒2710克的案件事实上，唐某、吴某等人供述根本没有掌握冰毒技术，只提炼出了麻黄素，2710克含甲基苯丙胺8%的液体并非其制造，而是另案犯陈某洗涤制毒器具时残留的液体，经检验，唐某、吴某现场指认的几盆液体中，确实不含其他毒品成分，只检测出甲基苯丙胺[n2] ；另有证据证明陈某是受章某（另案处理）雇佣与章某另行制造毒品，陈某供述其私自制造了1138克含甲基苯丙胺的毒品，且陈某中途出去提了一桶液体回来，虽然陈某否认该2710克液体是其制造，但是确实不能排除该2710克毒品液体是由是陈某在私自制造1138克毒品液体后清洗制毒工具时所留下残留物，或者是他人交陈某保管之合理怀疑。基于以上情况，辩护人以证据之间存在矛盾，证据链存在漏洞，不能排除合理怀疑为由为唐某作无罪辩护，二审法院采纳辩护人意见，以证据不足为由对该案发回重审。
在以上案件中，在案的关键物证之间存在突出矛盾，物证与被告人供述之间也不能相互印证，根本不能排除合理怀疑，不能形成完整的证据链，故证据不足，对被告人判处死刑立即执行明显过重。
2、毒品犯罪案件“免死”辩护策略之二：罪轻辩护
在被告人自身认罪且案件基本事实有确实、充分证据证明的情况下，辩护人只能选择作罪轻辩护，并认真审查被告人是否存在从轻、减轻处罚情节或者存在其他可不判处死刑立即执行的酌定或法定情节。具备酌定或法定从宽情节不一定能够达到“免死”的必然效果，但是，在法律框架内，穷尽一切可能，才是辩护人应当为被告人所做的最好辩护。某些毒品犯罪案件在一审、二审阶段，律师的辩护策略未能达到“免死”的判决结果；但在最高人民法院死刑复核过程中，却采信了辩护人的辩护观点，最终未核准死刑。
在为可能判处死刑的被告人作罪轻辩护时，可以从以下几个方面着手：
（1）毒品犯罪案件“免死”之罪名辩护
走私、贩卖、运输、制造毒品的案件中，行为人同时也处于非法持有毒品的状态，两罪存在竞合问题。2008年《大连会议纪要》规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”吸毒人员在购买、运输、存储毒品过程中被抓获，如果没有证据证明吸毒人员实施了其他毒品犯罪行为，且不能证明行为人具有贩卖、运输、制造毒品的目的，但查获的毒品数量大的，却被指控贩卖、运输、制造毒品罪，辩护人应当提出指控罪名不成立，引向“非法持有毒品罪”，使其获得更轻的刑事处罚。如果有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，虽然存在购买毒品的行为，辩护人也应当提出不应按照贩卖毒品罪论处的辩护意见，如果毒品数量达到了非法持有毒品罪的立案标准，对于托购者和代购者，也可以按照非法持有毒品罪论处。
【案例5】宋国华贩卖毒品案
重庆市检察一分院以宋国华犯贩卖毒品罪向法院提起公诉。法院经公开审理查明：2003年8月中旬，宋国华与同案江涛在重庆市约定，宋国华向江涛购买海洛因900克，并支付了毒资款10万元。宋国华在交易完成时被公安人员捉获，当场从宋国华的车内查获毒品海洛因314克。宋国华归案后，主动交代其家中藏匿有海洛因，公安机关据宋的交代，从其住处查获海洛因586克，并从其借用的的房间内搜查出千斤顶、天平秤、搅拌器、铁器具等物品。一审法院认为：宋国华已构成贩卖毒品罪，对被告人及其辩护人提出的该案应当定性为非法持有毒品罪的意见未予采纳，判处其死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产十万元。一审宣判后，宋不服，提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。重庆高院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：鉴于宋国华及其子均系吸毒成瘾者，且查获的其藏匿铁器具已锈蚀严重，现有证据尚不足以证明其购买毒品的目的是为了贩卖。宋国华购买大量海洛因并非法持有的行为，已构成非法持有毒品罪。依照《刑法》第348条的规定，判决被告人宋国华犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币十万元。
在以上案件中，法院所查明的事实是宋国华实施了购买海洛因并持有的行为，但无证据证明宋国华有走私、贩卖、运输海洛因的目的和行为，且宋国华本身也是吸毒人员，不能排除其自购毒品吸食的可能性，虽然一审、二审法院均认定宋国华构成贩卖毒品罪，并判处其死刑，但最高人民法院在复核过程中，改判其构成非法持有毒品罪，辩护人改变罪名的辩护意见最终得到采纳，“免死”辩护成功。
（2）毒品犯罪案件“免死”之毒品数量辩护
在有些案件中，除去查获的毒品物证之外，犯罪嫌疑人或被告人还供述了之前已经实施的毒品犯罪行为。针对未查获毒品物证部分的指控，可以以缺乏物证这一关键证据作数量辩护；而针对已查获毒品物证，且在案毒品物证已作鉴定的指控，还可以从以下三个角度考虑减少毒品数量的辩护方案：
首先，可以从毒品纯度的角度出发作“免死”辩护。
我国刑法虽然规定毒品的数量应以总量进行计算，而不是以毒品含量纯度进行计算。但是，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年发布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》“关于死刑案件的毒品含量鉴定问题 ”第四条规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”2008年《大连会议纪要》规定：“根据刑法规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融人其他物品中，不应将其他物品计入毒品的数量。”对于可能判处死刑的毒品犯罪案件，以毒品纯度不高或掺假为理由进行“免死”辩护，有司法解释和刑事政策依据，具备充足的空间。罪责刑相适应，是刑法的基本原则，相同数量的毒品如果纯度不同或相差很大，仍处以相同刑罚，必将导致量刑的不协调。因此，对于查获的毒品有证据证明大量掺假，毒品含量极少的，律师可在辩护意见中建议法院量刑时酌情从轻考虑。
【案例6】张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案
在该案一审中，三名被告人均对起诉书指控贩卖毒品的事实供认不讳，但其辩护人提出了以下辩护意见：查获的毒品中掺入了配料，毒品含量不对，要求重新鉴定。该案一审法院蚌埠市中级人民法院认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生等人，共同贩卖海洛因657克，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，张玉梅、刘玉堂、李永生均系主犯，其辩护人提出的，本案所涉毒品的数量是大量掺假后的数量以及鉴定真实性存在问题的辩护意见不予采信。判决被告人张玉梅、刘玉堂、李永生犯贩卖毒品罪，分别判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，张玉梅、刘玉堂、李永生不服，均向安徽省高级人民法院提出上诉。二审审理期间，上海市毒品检验中心对该毒品的含量进行了重新鉴定，鉴定结论中查获的649．45克海洛因含量为17．33％（原鉴定结论中655．45克海洛因含量为69％）。二审法院认为，经二审庭审质证，其辩护人提出的毒品含量的鉴定应以上海市毒品检验中心的鉴定结论为准的辩护意见应予采纳，但该鉴定的毒品含量均不属于“毒品含量极少”的情形，且毒品的数量不以纯度折算，不能因此减轻其罪责。裁定驳回三被告人上诉，维持原判。安徽省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核确认了三被告人共同贩卖海洛因的事实，但鉴于该案的具体情况，对张玉梅、刘玉堂、李永生判处死刑，可不立即执行。依法判决撤销原一审、二审判决中对于被告人张玉梅、刘玉堂、李永生的量刑部分；分别改判该三名被告人死刑缓期二年执行。裁判的主要理由为：三名被告人所从事的毒品海洛因犯罪，虽然在数量上多达650余克，但考虑到毒品有大量掺假，海洛因含量只有17．33％，虽然不属于“毒品含量极少”的情形，但毕竟折合成纯海洛因后只有110余克，以此判处三名被告人死刑显属不妥当。
在以上案件中，从一审到二审审理过程中，辩护人提出重新鉴定申请，以至于证据出现了较大变化，毒品的数量虽未减少，但是鉴定结论中毒品的实际纯度较原鉴定结论低了很多。《大连会议纪要》中“毒品含量极少”没有具体的数量标准，在司法实践中需要法官酌情考虑。但是，针对毒品纯度不高的案件，辩护人可以充分利用“在掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人一般是不判处死刑立即执行”这一规定作免死辩护。虽然在该案中，掺假前和掺假后毒品的数量都达到了判处死刑的标准，二审法院维持原判理由较为充分，但是，辩护人所提出的辩护意见最终在最高人民法院复核时被采纳。
其次，对于以贩养吸的被告人，可以个人吸食部分为非法持有作为“免死”辩护策略。
《大连会议纪要》规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”[n5] 一般情况下，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。但是，对于被告人购买了一定数量的毒品，但只查明其贩卖了其中一部分，其余部分已由被告人吸食的，应当按已查明的销售数额确定贩毒的数量。对于现场抓获的贩毒交易的数量，包括已交易的毒品数量以及贩卖人随身携带的毒品数量，在现场抓获的毒贩，其主观上不仅有贩卖的故意，而且实施了贩卖毒品的行为，对于已交易的、正准备交易的均应计入贩卖的数量中，如果有确实的证据证明为了自己吸食而随身携带的，可以不计算贩毒数量，但查获的毒品数量大、超过10克的，应当以非法持有毒品罪定罪。
再次，针对存在“特情引诱”的案件，可以提出“免死”辩护意见。
根据《大连会议纪要》规定，对于有特情介入侦破的毒品案件，因“犯意引诱”和“数量引诱”而达到死刑量刑标准的被告人，应当依法从轻处罚，一般不判处死刑立即执行，法院会留有余地。但同时也规定：“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠，接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。即应当区分不同情形分别处理。
【案例7】包占龙贩卖毒品案
甘肃省兰州市人民检察院以被告人包占龙犯贩卖毒品罪，向兰州市中级人民法院提起公诉。被告人包占龙辩称其贩卖毒品的行为系侦查引诱犯罪。包占龙的辩护人提出：包占龙未发生贩卖毒品的交易行为，不构成贩卖毒品罪；包占龙系从犯；本案存在犯意引诱及数量引诱；本案涉案毒品未流人社会，社会危害性较小。兰州市中级人民法院经公开审理查明：
2007年11月9日10时30分许，翟建军（同案被告人，已判刑）打电话商定由被告人包占龙送300克毒品到甘肃省兰州市城关区嘉峪关东路64l号403翟的住处交易。当日12时许，包占龙携带毒品赶至该641号单元楼下，侦查人员将包当场抓获，从包骑的摩托车脚踏板上查获毒品海洛因：300．7克。经鉴定，海洛因含量为92．77％。兰州市中级人民法院认为，被告人包占龙的行为构成贩卖毒品罪，且毒品数量大，罪行极其严重，应依法惩处。包占龙系毒品再犯，又系累犯，依法应从重处罚。判决被告人包占龙犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，被告人包占龙提出上诉。甘肃省高级人民法院经审理认为，被告人包占龙的行为构成贩卖毒品罪。翟建军被抓获后，打电话向包占龙要毒品，包占龙随即将毒品送至翟建军家楼下被抓获，同时在包占龙租住处查获用于贩毒的戥子等物品，包占龙贩卖毒品的主观故意明显，属持毒待售，不存在犯意引诱和数量引诱的情节。裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，鉴于包占龙认罪态度较好，其贩卖毒品行为系在侦查人员控制下实施，毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，故对包占龙可不判处死刑立即执行，裁定不核准甘肃省高级人民法院（2009）甘刑二终字第70号维持第一审以贩卖毒品罪判处被告人包占龙死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定，发回甘肃省高级人民法院重新审判。
在该案中，包占龙与翟建军之间的交易在侦查人员控制下实施，据此，辩护人提出了存在犯意引诱和数量引诱的辩护方案，但是，一审判决和二审裁定均认定包占龙的主观故意明显，不存在犯意引诱和数量引诱的情形。该案中包占龙本身持毒待售，贩卖毒品的犯意并非特情引诱而产生，因此，不属于“犯意引诱”；但是，翟建军系在侦查人员控制下提出购买300.7克的毒品，故不能排除“数量引诱”的可能性。最高人民法院在复核时，虽然没有明确提出该案属于“数量引诱”，但实际上考虑了“数量引诱”的因素，故最终未核准死刑。
（3）毒品犯罪案件“免死”之从犯或非主要主犯情节辩护
共同犯罪毒品案件涉案数量如果达到死刑标准，案件中主从犯的区分，往往直接影响到量刑上是否适用死刑。在通常情况下，如果区分了主从犯，主犯适用死刑，则从犯或者非主要的主犯一般不适用死刑，或者不适用死刑立即执行。即使没有区分主从犯，排在第一被告人位置之后的被告人适用死刑的可能性往往也比第一被告人小得多。律师在辩护过程中，为达到“免死”效果，也应当充分利用这一“规律”或“规则”。如案件中有其他犯罪嫌疑人在逃，且对于主从犯的区分因缺乏另一犯罪嫌疑人的供述难以认定的，辩护人可以针对区分主从犯的问题提出疑议，或直接提出被告人系从犯的辩护意见，以达到“免死”的辩护目的。
【案例8】宋光军运输毒品案
泉州市中级人民法院经公开审理查明：被告人宋光军与同案被告人叶红军（已被判处死刑，缓期二年执行）、杨波（在逃）事先预谋运送毒品到福建省，当场查获海洛因998克。杨波逃脱。泉州市中级人民法院认为，被告人宋光军违反国家法律，非法运输毒品海洛因998克，其行为已构成运输毒品罪，且数量大。被告人宋光军曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内再犯本案之罪，系累犯，应从重处罚。被告人宋光军与同案被告人叶红军在共同犯罪中，没有明显的主次之别，不宜区分主从犯，故被告人宋光军的辩护人提出被告人宋光军是从犯的理由，不予采纳。据此，判决被告人宋光军犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，宋光军不服，提出上诉，福建省高级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核后认为，被告人宋光军明知是海洛因而非法予以运输，其行为已构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，又系累犯，应依法惩处。一审判决和二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但根据现有证据，不能证明被告人宋光军在共同犯罪中的作用大于同案犯叶红军，对被告人宋光军判处死刑，可不立即执行。改判宋光军死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
在上述案件中，因为另一名嫌疑人在逃，难以查清三人在共同犯罪中的地位和作用，从而无法界定在案的两名被告人中谁是主犯、谁是从犯，正是基于该原因，最高人民法院未核准宋光军死刑立即执行，改判死缓。
根据《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》的规定，在单纯的运输毒品案件中，受人指使、雇佣参与运输毒品的，应当谨慎适用死刑；如果又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行，即是考虑到单纯的运输毒品行为人与幕后的组织、指使、雇佣者相比，处于从属、辅助和被支配地位。在辩护过程中，如有证据证明犯罪嫌疑人或被告人系被人指使、雇佣运输毒品，即便组织、指使、雇佣者尚未抓捕归案，也可主张犯罪嫌疑人或被告人系从犯，从轻或减轻处罚。
另外，根据《武汉会议纪要》，对于买卖同宗毒品的上家和下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑，而应综合考虑各方对促成交易所发挥的作用，来衡量是否适用死刑。这也是辩护人应当充分重视的策略，如果被告人相对其上家或下家来说作用较小，也可以利用这一点展开论述，达到“免死”的效果。
（4）毒品犯罪案件“免死”之未遂辩护
走私、贩卖、运输、制造毒品罪的未遂有不同的标准。走私毒品罪主要分为输入毒品与输出毒品，输入毒品分为陆路输入与海路、空路输入。陆路输入应当越国境线、使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。海路、空路输入毒品，装载毒品的船舶进入本国领海或航空器到达本国领土内时为既遂，[n6] 否则为未遂。在贩卖毒品罪的既遂与未遂的认定标准问题上，有三种不同的观点：第一种观点主张契约说，当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致，也即双方达成毒品买卖契约的，就应当认为构成既遂；第二种观点是实际交付说，即以毒品实际上转移给买方为既遂，如果行为人没有实际交付毒品，而仅与他人达成协议，不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪的既遂。第三种观点是进入交易说，认为贩卖毒品罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，该罪是行为犯，只要贩卖的合意达成，即构成既遂。因此，以下几种情况均认定为贩卖毒品罪既遂，包括：第一，以贩卖为目的实施了购买毒品的行为；第二，有证据证明以贩卖目的而持有毒品的行为；第三，有证据证明以贩卖为目的购进或持有毒品的行为人与购毒者已达成毒品交易意见，并正在交易而尚未转移毒品的行为；或者已经转移了毒品的行为。司法实践中往往以第二种观点“进入交易说”为既遂标准。对此问题，辩护人可以提出学理观点并指出，贩卖毒品罪的既遂标准应当采用转移占有说更为恰当，只能对那些已经进入交易并且完成转移占有毒品的行为认定为既遂。在运输毒品罪的既遂与未遂认定问题上，行为人以将毒品从运往目的地，开始运输毒品时，是运输毒品罪的着手，由于行为人意志以外的原因刚起运毒品不久即被抓获时，属于犯罪未遂；但是，毒品起运之后运到某个站点或者中途被拦截检查处即被查获的，应视为已实际完成运输毒品的行为，依法构成犯罪既遂；毒品到达目的地时是犯罪既遂。制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准，至于制造出来的毒品数量多少、纯度高低等，都不影响既遂的成立；着手制造毒品后，没有实际上制造出毒品的，则是制造毒品未遂。
【案例9】苏永清贩卖毒品案
2001年4月29日，为贩卖毒品牟利，被告人苏永清找到公安机关特情人员许某，要求许代其联系购买毒品甲基苯丙胺。许向公安机关汇报这一情况后，经公安机关研究，决定由公安人员以“卖主”身份与苏永清接触。随后许某带上由公安机关提供的少量甲基苯丙胺作为样品交给苏永清验货。苏永清看过样品后，决定以每公斤人民币2.35万元的价格购买甲基苯丙胺35公斤，一次性支付“货”款，并约定于同年5月11日进行交易。5月10日晚，苏永清带被告人黄斯斌到晋江市帝豪酒店与许某会面，告知许某届时将由黄斯斌代表其携款前来与“卖主”进行毒品交易。5月11日中午12时许，黄斯斌携带人民币818400元到晋江市帝豪酒店702室与“卖主”交易。期间，苏永清为交易事项与黄斯斌多次电话联系，并于下午3时许赶到交易地点催促尽快交易。随后，公安机关将苏永清、黄斯斌当场抓获。泉州市中级人民法院经审理后认为，被告人苏永清、黄斯斌为出售毒品牟利，而积极联系购买甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。二被告人为贩卖而积极购买毒品，数量特别巨大，本应从严惩处，但因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。其中，被告人苏永清是主犯；被告人黄斯斌是从犯。判处苏永清无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产； 判处黄斯斌有期徒刑十二年，并处罚金人民币七万元。一审判决后，二被告人不服上诉，福建省高级人民法院经二审后裁定驳回上诉，维持原判。
本案的核心问题在于，被告人是在毒品交易过程中被当场抓获，如果按照司法实践中对于贩卖毒品罪的一般既遂标准，本案应当认定为既遂，所以，本案被告人“被当场抓获”不是导致未遂的“意志以外的原因”。本案之所以认定为未遂，原因在于许某系公安机关特情人员，本案在公安机关控制下发生，许某不可能真正将毒品销售给被告人，毒品交易实际无法完成。毒品交易对方系特情人员这一因素才是被告人“意志以外的原因”。在本案毒品交易数量如此巨大的情况下，苏永清被判处无期徒刑，即是已经从轻处罚。
（5）毒品犯罪案件“免死”之自首情节辩护
毒品犯罪案件自首情节的认定与其他刑事案件一样，需要同时满足“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个要求。最高人民法院1998年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》及2010年发布的《关于处理自首和立功若干问题的意见》中，对于自动投案和如实供述自己罪行进行了较为详细的解释，并对应当认定为自首和“以自首论”的情形进行了列举。毒品犯罪案件中能否认定自首较为核心的问题就是“自动投案”的认定。下面就两个案例探讨毒品犯罪死刑案件中“自动投案”及自首的认定。
【案例10】练某、谢某制造、贩卖毒品案
成都市中级人民法院审理查明，练某（案发前系民警）、谢某等9人一起多次制造、贩卖毒品冰毒共计68.5千克，练某、谢某共谋提起犯意，提供资金用于制毒，购买制毒工具，负责制毒技术，并邀约他人共同制毒，系主犯。练某辩护人提出，练某系在被采取刑事强制措施之前，由未掌握其涉嫌犯罪事实的单位领导和同事从家中陪同至成都市公安局纪检部门接受调查，并主动交代罪行，应当认定为自首；在归案后，提供了同案立功被告人的姓名、电话号码，使公安机关通过手机定位等技侦手段抓获被告人，并通过手机短信指认了被告人，构成立功。成都市中级人民法院认为，练某系谢某交代其警察身份，办案民警将其涉毒事实反映给金牛区公安分局，在该局领导支持下，以谈话为由从家里带至公安机关接受调查，并非主动投案，不符合自首成立的条件。练某交代同案被告人共同犯罪事实系坦白，其不知同案被告人躲藏地点，同案被告人归案并非其协助抓获，且其在公安人员已掌握同案被告人藏匿地点情况下辨认照片的行为亦不构成立功。判决被告人练某、谢某构成制造、贩卖毒品罪，两人均判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产。练某、谢某上诉至四川省高级人民法院，法院经审理裁定驳回上诉，维持原判。最高人民法院最终核准练某、谢某死刑。
在该案中，练某的身份较为特殊，系警察。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的……也应当视为自动投案”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案”的规定，如果练某不是警察，由其单位领导和同事陪同至公安机关的，应当认定为自动投案。但在该案中，正因为练某的警察身份，在公安机关已经布控的情况下，其单位领导协助将练某带至公安机关，练某系被动到案，不属于“经亲友规劝、陪同投案”，也不属于向所在单位主动投案，故最终未认定自首。
【案例11】杨永保等走私毒品案
德宏傣族景颇自治州中级人民法院经公开审理查明：1998年12月30日，被告人杨永保、陈兴助及一女子在缅甸勐古答应帮一名毒贩运毒品到中国内地，后分别将海洛因藏于体内。毒贩又安排被告人李春明为杨永保等三人带路。第二天杨永保等四人从畹町入境至芒市欲乘飞机前往内地，在飞机场时带毒品的女子不见踪影，杨永保三被告人被机场公安民警查获。从杨永保体内查获海洛因486克，从陈兴助体内查获海洛因44l克。德宏傣族景颇自治州中级人民法院判决被告人杨永保和陈兴助犯走私毒品罪，判处死刑。一审宣判后，杨永保，陈兴助均以量刑过重，向云南省高级人民法院提出上诉。云南省高院经审理裁定如下：驳回上诉，维持原判。云南省高级人民法院依法将此案报送最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为：一审判决、二审裁定认定被告人杨、陈走私毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但杨永保、陈兴助因形迹可疑被公安人员盘查后，即如实供述自己走私毒品的犯罪事实，应认定为自首，对杨永保、陈兴助判处死刑，可不立即执行。判决被告人杨永保犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，并处没收个人全部财产；被告人陈兴助犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”。1998年该案案发，最高人民法院的该司法解释直至2010年才发布实施。在该案中，杨永保、陈兴助虽然系当场抓获，但是在被发觉随身携带毒品之前即主动交代了走私毒品的事实，且办案机关是根据其交代在其身上查获毒品，符合自动投案的刑法规定。根据上述司法解释规定，如果办案机关在现场发现毒品或其他赃物的，即便这时犯罪嫌疑人主动交代犯罪事实，也不属于“未被有关部门、司法机关发觉”，不能认定为自动投案。
（6）毒品犯罪案件“免死”之立功情节辩护
关于毒品犯罪立功的认定，较为复杂的问题在于协助抓获同案犯应否认定为立功，并从宽处罚。
《大连会议纪要》第七条“毒品案件的立功问题”对于可以认定为立功的情形规定得更为详细：“共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功表现。被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功。”并对立功是否能够从宽处罚的标准“是否足以抵罪”进行了进一步规定，同时，对于被告人亲属检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的情形，同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人，由被告人检举揭发的情形，以及通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的情形，能否认定为立功，以及能否作为酌情从轻处罚情节作了明确规定。
以上纪要规定比最高人民法院分别于1998年和2010年发布的关于自首和立功认定的两个司法解释更为详尽。但是，在协助抓获同案犯能否认定为立功的问题上，人民法院有两个事实需要查明，第一个是是否有协助抓获行为，第二个是协助行为是否起到了作用，尤其是第二个事实的认定问题，司法实践中相关判例结果存在较大差异，难以准确把握其尺度。
【案例12】陈佳嵘、赵新文、卜秀芳贩卖、运输毒品案
江苏省南京市人民检察院以被告人陈佳嵘犯贩卖、运输毒品罪，被告人赵新文、卜秀芳犯贩卖毒品罪，向南京市中级人民法院提起公诉。被告人陈佳嵘对指控的犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见为，指控陈佳嵘贩卖、运输海洛因709克的事实不清，证据不足；陈佳嵘归案后有立功表现。南京市中级人民法院认定被告人陈佳嵘将海洛因909克从广州市运输至南京市进行贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，以贩卖、运输毒品罪判处被告人陈佳嵘死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人赵新文死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人卜秀芳有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。一审宣判后，被告人陈佳嵘、赵新文及卜秀芳提出上诉。被告人陈佳嵘上诉称，其协助公安机关抓获了“上家”赵新文及“下家”龚延国，并检举了他人犯罪，有重大立功表现；认罪态度好，请求从轻处罚。其辩护人提出陈佳嵘协助公安机关抓获了赵新文，有重大立功表现。江苏省高级人民法院审理认为，赵新文系公安机关布控抓获归案，不能认定陈佳嵘有重大立功表现；陈佳嵘虽能配合公安机关抓获龚延国，但龚延国只是毒品吸食人员，不是犯罪嫌疑人，故陈佳嵘亦不构成立功。裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院复核认为，鉴于陈佳嵘协助公安机关抓获了同案犯赵新文，有重大立功表现，对其判处死刑，可不立即执行。对其改判死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
在该案中，辩护人在一审和二审过程中均提出陈佳嵘有协助抓获同案犯的行为，应当认定为立功，两级法院均未采纳，但最高人民法院却采纳了该意见，主要理由是赵新文虽然已被司法机关监控，“但这种监控措施力度有限，不足以防止赵新文脱离监控而逃匿。”陈佳嵘通过电话沟通稳住赵新文，对司法机关抓捕该同案犯起到了一定作用，认定为具有重大立功表现，从而“免死”。再来看上一个案例，练某提供了同案犯康某的联系方式，并在抓捕过程中通过手机短信指认康某，应当属于协助抓捕的行为，但是，之所以未认定其行为属于立功，就在于认为其协助行为对抓捕同案犯未起到实际作用，或者说所起作用太小。
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