《中华人民共和国民法总则》解读
文丨梁慧星
主讲人：梁慧星 著名民法学家、全国人大法律委员会委员
主持人：屈茂辉 湖南大学法学院院长
李凤祥 湖南律师协会副会长
时间：2017年4月23日（周日）上午8：30
地点：湖南大学法学院学术报告厅、模拟法庭
整理人：陈安琪（湖南大学法学院）
主要内容如下：
第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
1、本条是关于法律渊源的规定，理论上法律渊源包括法律、习惯和法理。此次民法总则没有将“法理”规定进去是因为考虑到将来还有司法解释、指导性案例。
2、就指导性案例而言，只能参照，不能引用。实务中，法官可以在说理中引用指导性案例，直接引用指导性案例中法官判决的法律依据。如法官不参照指导性案例判决的，有说理的义务。案情相似的，法官可以做出与指导性案例不一样的判决（指导性案例仅为参照），但需说理。
3、建议指导性案例的适用方法：分别用诚实信用原则和指导性案例分别判断，如有差别，按诚实信用（实现公正）原则做出裁判；如无差别，参照指导性案例做出裁判。
第十一条 其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。
1、本条不应理解为特别法优先于一般法，应做新法优先旧法理解。如本法与合同法、物权法、收养法、侵权法等不一致的，应优先适用本法。
2、本条提及的特别法主要指将来的民法典之外的单行法。
第十五条 自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。
1、本条讲的是证据规则。
2、根据社会生活经验，医生是首先亲自处理出生和死亡的人，故其开具的出生证明和死亡证明证据效力排第一位；
3、根据社会生活经验，自然人出生或死亡后，一般不会马上到派出所登记，中间有时间差，且管理户籍的工作人员不在出生或死亡现场，故其记载的证据效力排第二；另外一个原因是，根据国情，部分人为了升学、升官等，篡改户籍登记簿的案例不少。
4、“其他有效身份登记记载的时间”主要指外国人、无国籍人，因为他们在派出所没有登记。
5、出生证明、死亡证明、户籍登记簿等为书面证据（书面证据具有相对证据效力/推定的证据效力），因此如有人主张异议的，法院可责成主张方举证，如举证的证据足以推翻记载时间，则采纳。
6、如何认定“足以推翻”？——由法庭认定。
第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
1、本条为新创。主要采纳民法理论最近的立法经验，特别规定了保护胎儿的规定。
2、“视为”是不允许推翻的，直接适用。
3、胎儿的民事权利能力有范围限制，仅限于遗产、赠予“等”。前述“等”主要指在某种情况下，如母亲在怀孕期间胎儿受伤害，胎儿有损害请求权。胎儿可直接向法院起诉，不必等到出生。
4、胎儿的民事权利不负担任何义务，只有权利！
5、胎儿权利的行使，参照未成年人的监护制度。如监护人以法定代理人的身份，签订合同，但合同书内容要写明胎儿的权利；如起诉时还是由法定代理人起诉，起诉书中要注明是代理胎儿。
6、如胎儿分娩出为死体的，如何处理？本条为法律留下漏洞，为将来的解释留下空间。如将来遇到问题，由最高院解决。
第六十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。
1、本条是对民法通则第三十八条的补充和完善（增加第2、3款）。
2、第2款有重大意义。理论意义：中国的民法采纳法人组织体说（法人是个组织体），法定代表人是法人的代表机关，法定代表人与法人是一个主体。实际意义：告诉社会，法定代表人的行为就是法人的行为，不因法定代表人变更而否认法人的行为。
3、第3款的内容民法通则无此规定，是一个大的法律漏洞，后合同法第五十条（表见代理）给予弥补。第3款为弥补漏洞，总结经验而规定，以后不再适用合同法第五十条，直接适用本条。
4、民法上不要求善意第三人举证证明善意，而采取善意推定。如另一方异议，主张异议一方需举证证明非善意。
第六十二条 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。
法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。
1、本条为新创。
2、法定代表人因执行职务造成他人损害的，原来适用侵权责任法第三十四条[3]，现在适用本条。法定代表人以外的人执行职务造成他人损害的，仍然适用侵权责任法第三十四条（结果相同，理论依据不同）。
3、第2款：侵权责任法没有规定追偿，给法官自由裁量。
4、就第2款，追偿权留给公司章程规定，因为法律目前没有规定。
第六十四条 法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。
登记的和实际的不一致，如何处理？——依照第六十五条解决。
第六十五条 法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。
1、为了保护市场交易的安全，相对人一定是和法人实施行为的对方，如和“法人”签订合同的相对方。
2、除了法定代表人的登记外，其他登记事项也适用。
第七十条 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。
法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
1、本条为新创。
2、第3款：未及时履行清算义务造成损害，造成谁的损害？债权人。
3、第3款：清算义务人承担什么民事责任？承担侵权责任。
4、第3款：债权人享有请求权，追究清算人的责任。如遇此，法院是否受理，怎么判？看第二句。建议法院可先驳回，由主管机关或者利害管理人申请法院指定清算，清算以后才能算出遭受的损害，第一句话才能落实。第一句话的条件是第二句。
第八十三条 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造成损失的，应当依法承担民事责任。
营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。
清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
1、本条为公司法第二十条[4]的规定。
2、第1款：若出资人损害法人利益或其他出资人的利益，可根据公司法第一百五十一、一百五十二条[5]解决（小股东的派生诉讼）；
3、第2款：损害债权人利益，法院可以判令承担连带责任。实质是揭穿公司的面纱。本条将公司法上升为民法，具有重大意义。
第八十五条 营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
1、本条对小股东没有限制。
2、本条以公司法第二十二条为基础，加以修正。条把内容和程序合并，都可撤销。
第一百三十二条 民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
1、本条为新创。
2、民法早期，权利的行使没有限制，后期发现有问题后创设的，学者也给予肯定。
3、属于诚实信用原则的下位，是裁判规则，法院可直接依据裁判。
4、与侵权的区别：侵权是没有权利的人实施侵害，本条是有权利的人实施侵害。
5、已经造成损害的，按侵权责任判，不剥夺权利。
6、具有可操作性的认定方法:权利人自己得到的利益微小，他人所受损害较大，就构成。
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
1、本条来源于民法通则第五十五条。
2、本条编写时有争议，但最终保留，原因是社会生活复杂多变，立法者不可能把所有情况预见到，如碰到新的案情，法院可直接用本条作为裁判依据。
3、本条与本节后面的条文之间关系是正面和反面的关系，在适用的时候，首先适用后面具体的规则，只有后面的规则都不能适用的时候，才可以适用本条（本条是概括性条文）。
4、审理案件时，先审查后面的条文，都不能适用，再退回来适用本条。
5、本条不能做反面解释。
第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
1、本条有漏洞，太绝对化。例如六岁小孩买冰棍认为无效难免不合理。
2、为补充漏洞，可参照适用民法总则第一百四十五条。
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
1、第1款:原民法通则没规定虚伪表示的民事法律行为，后因实践中虚假行为太多，做此规定。
2、实践中，虚假的意思表示之目的主要有：规避法定义务（如阴阳合同、房产赠予合同）、规避强制执行（财产转移）、规避金融管制（如为规避企业间的借贷，企业间签订股权转让协议和回购协议）、规避非法债务（洗钱、赌博）、虚假诉讼（手拉手的诉讼）等。
3、本条与合同法第七十四条的区别：本条规定指的是完全虚假。
4、法院怎么知道虚伪表示？双方利益相反，利用利益的相对性审查真实性，达到查明案件的事实。总之就是一定反常，违反社会经验。
5、第2款：以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力如何？看隐藏行为是否符合法律规定？符合，有效；不符合，无效。
第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
1、本条为新创，意义重大。
2、本条的立法目的与实践有关。例如买卖古董，找第三方专家鉴定，第三方鉴定专家也会实施欺诈行为等类似案例太多。
3、不是一律都撤销，而需限于“对方知道或者应当知道该欺诈行为”。
第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
1、本条为重大改变：将合同法第五十四的“乘人之危”和“显示公平”原则合二为一。
2、立法背景：民法通则将“乘人之危”和“显示公平”分开，经多年实践不成功，现合二为一。乘人之危属主观范畴，实践中很难认定。现实中，主张乘人之危得到法院支持的案例极少，主张显失公平得到法院支持案例较多，故将两者合二为一。
3、注意：经验总结，把“可变更”删除。民法通则原来的规定是可“变更”或者“撤销”，民法总则删除了“变更”，原因为：根据统计数据，原告主张“变更”的案例极少，法院给予支持的也非常少，甚至有13个省市的法院根本没支持过变更的请求，故总结实践经验认为，“变更”没起到好作用。另外，民法总则第一百三十六条也明文对变更进行了规定。最后，法院直接判决撤销对当事人和法院均较为方便。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”——主要指的是管理性强制性规定。
