建筑工程劳务分包的法律适用

建筑工程劳务分包的法律适用

1、工程分包的概念和分类

施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动，如主体结构分包、机电分包、钢结构分包、幕墙分包、弱电分包等。

劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

劳务分包分类表

劳务分包类别

2、劳务分包和专业分包的区别

（a）主体与资质不同，专业作业分包企业、劳务作业分包作业企业。

（b）分包的对象不同，分包工程，部分劳务。

（c）是否需要征得业主同意不同，分包工程需要，而劳务分包一般不需要。

（d）承担的权利义务不同，专业分包对于分包工程整体负责，劳务分包仅对提供劳务及其工作质量负责。

（e）是否向发包人承担连责任不同，分包工程承担，而劳务分包一般不承担。

（f）是否能扣留质保金不同，工程分包需要，劳务分包不需要。

（3）分包、总包和业主三者的法律关系

分包对总包负责，总包对业主（建设方）负责。《建筑法》第29条第2款规定，“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”

3、有关工程分包的法律体系

（1）有关工程分包的部分法律法规和规定一览表

（2）立法的效力层级

法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

4、关于工程分包的禁止性规定

（1）达到一定规模标准的必须通过招标形式选择分包商

禁止对于必须采取招投标的工程，不经过招投标形式选择分包商。2004年2月3日，建设部颁布了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，对于房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动进行了规定。该《办法》第6条规定，“鼓励发展专业承包企业和劳务分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。”2005年2月7日，《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》，第5条规定，“建设工程施工分包招标的招标范围和规模标准，参照《北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定》(市政府89号令)的有关规定执行。建设工程施工总承包进行招标的，其施工分包达到下列规模标准的，应当进行招标：（一）专业工程分包施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）专业工程分包施工单项合同估算价在200万元人民币以下，但工程项目中政府投资或者融资在100万元人民币以上的；（三）劳务作业分包施工单项合同估算价在50万元人民币以上的。”

（2）分包单位必须具有相应的资质

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。分包商应当具备相应的资质。（禁止借用资质、挂靠、超越本单位资质等级投标）建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条规定，“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”

（3）工程主体部分禁止分包

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，工程主体部分禁止分包。

（4）分包应取得建设方同意

总包商进行工程分包，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可，劳务分包除外。

（5）禁止再分包

禁止分包单位将其承包的工程再分包，应当不包含专业分包将劳务部分再分包。

（6）禁止将分包工程分包给个人。

（7）分包合同应当备案

建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，“分包工程发包人应当在订立分包合同后7个工作日内，将合同送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。分包合同发生重大变更的，分包工程发包人应当自变更后7个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。”

（8）禁止签署黑白分包合同

《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》第6条规定，“劳务分包合同订立后，除依法变更外，发包人、承包人不得再行订立背离劳务分包合同实质性内容的其他协议。” 发包人、承包人就同一劳务作业内容另行订立的劳务分包合同与经备案的劳务分包合同实质性内容不一致的，应当以备案的劳务分包合同作为结算劳务分包合同价款的依据。发包人将与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料采购发包给承包人的；

（9）禁止将分包工程转包或者肢解转包

（10）外地分包商需具备进京备案手续

《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》第17条规定，“发包人应当在劳务分包合同订立后7日内，到市住房城乡建设委办理劳务分包合同及在京施工人员备案。”

（11）建设单位不得直接指定分包工程承包人

建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定，“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”

5、关于劳务分包合同的特殊禁止性规定

除以上专业分包和劳务分包必须遵守的规定以外，北京市还对于劳务分包合同进行了一些特别规定。

（1）不能进行扩大的劳务分包，即只能包清工

根据北京市的规定，劳务分包合同不得包括大型机械、周转性材料租赁和主要材料采购内容。但是，劳务分包合同可规定低值易耗材料由劳务分包企业采购。　　

（2）劳务分包合同不能约定维修保证金

《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》第10条规定，“劳务分包合同中不得包括维修保证金的内容。”

（3）不得将劳务作业分包给未取得安全生产许可证的企业

《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》规定，发包人不得将劳务作业发包给个人或者不具备与所承接工程相适应的资质等级以及未取得安全生产许可证的企业。

（4）建设单位不能直接发包劳务作业部分

《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》第5条规定，建设单位不得直接将劳务作业发包给劳务分包企业或个人。

（5）不得使用分公司、项目经理部印章签约

《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》第7条规定，“劳务分包合同应当由双方企业法定代表人或授权委托人签字并加盖企业公章，不得使用分公司、项目经理部印章。”但是根据法律的规定，如果使用分公司、项目经理部印章签约，其签订的合同仍然有效，因为一般情况下，分公司和项目部签约符合合同关于表见代理的规定。

（6）发包人、承包人不得采用“暂估价”方式约定合同总价

《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》第11条规定，“发包人、承包人约定劳务分包合同价款计算方式时，可以选择固定合同价款、建筑面积综合单价、工种工日单价、综合工日单价四种方式选择其一计算。发包人、承包人不得采用“暂估价”方式约定合同总价。”

5、违反地方性规范性文件禁止性规定的法律后果

违反法律和行政法规强制性规定的分包合同无效，但是违反地方性规范性文件禁止性规定不一定导致合同无效，但是会有以下后果：

A、无法备案。

B、受到行政处罚。

C、在存在黑白劳务合同的情况下，发生纠纷时可能会被判定以白合同为准进行结算。