婚姻法解释二第24条或许没有那么不正义
问题导出：《婚姻法解释（二）》第24条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
最高法院民一庭对江苏省高院《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务如何认定问题的请示》的答复（2014）民一他字第10号）指出，在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。
有的地方高院还专门出台了指导意见，作出与上述答复精神一致的规定。实践中有一种意见坚持认为，上述答复并非司法解释，不具有普遍适用的效力，而《婚姻法解释（二）》第24条是对夫妻共同债务的构成要件作出的明确规定，如果举债人的配偶不能举证证明该条但书的两种情形，即使举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，也应当认定为夫妻共同债务，从而共同承担偿还责任。实践中很多判例，都坚持上述意见，同案不同判的现象非常严重，导致当事人，甚至各级妇联等社会组织对法院很有意见。笔者认为，前述意见是对《婚姻法解释（二）》第24条的误读，而正确理解该条解释需从以下几个方面着手。
一、夫妻共同债务概念的厘清
（一）从民法体系看夫妻共同债务的定义应属于婚姻法的基本范畴。夫妻共同债务属于夫妻财产制的内容，自然应属于民法典中的亲属编的规定的内容，而其他债务的处理应当由债法、物法、侵权法等规定。我国虽未制定民法典，但对民事制度已基本具备完善的法律体系。具体而言，夫妻共同债务应当由婚姻法规定，对于其他债务也应根据其属性分别适用《合同法》、《物权法》等。
如果涉及夫妻共同合意举债，构成表见代理等，就要适用《民法通则》、《合同法》中关于借款合同的规定。如果是因为夫妻共同财产产生债务，则适用《民法通则》、《物权法》中关于共有的规定。如《物权法》第一百零二条规定，因共有的不动产或者动产产生的债务的处理规则。对于夫妻一方经营性负债的清偿，则应适用《民法通则》、《民通意见》、《个人独资企业法》的规定。因此，夫妻共同债务的定义必须以婚姻法为依据，对于其他债务虽然涉及夫妻关系，但不是真正意义上的夫妻共同债务。
（二）从婚姻法的沿革来看夫妻共同债务仅指“因夫妻共同生活所负债务”。1950年《婚姻法》实行法定财产制，第24条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负担的债务，以共同生活时所得财产偿还；如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿时，由男方清偿。男女一方单独所负的债务，由本人偿还。1980年《婚姻法》修订时将上述条文修改为，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。
2001年《婚姻法》修订后，第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。从婚姻法的立法沿革来看，对于债务的表述仅有两种，一种为“一方单独所负债务”，一种为“因夫妻共同生活所负债务”，后者就是夫妻共同债务的定义。
（三）从家事代理权的含义来看夫妻共同债务需以用于夫妻共同生活为限。一般来讲，民事行为，尤其是合同行为，除非构成表见代理等，只对民事行为主体具有拘束力，效力不及于第三方。夫妻平等是各先进立法例的通行基本原则，现在各国均摈弃了“夫妻一体主义”，强调夫妻平等，“夫权”已经基本消灭。婚姻法不区分一方负债还是双方负债，规定夫妻共同生活所负债务即为共同债务，并需共同偿还，其理论依据并非夫妻之间人格或者身份方面的混同，而是家事代理权。
所谓家事代理权，也称夫妻日常家事代理权，是指夫妻因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时有相互代理的权利，重大事务夫妻需共同决定，但对于日常家庭事务夫妻任何一方都有单独的处理权，无论对方知晓与否、追认与否，双方均应对该行为的法律后果承担连带责任。域外很多国家和地区，都明确规定了家事代理权，如《法国民法典》第220条规定:“夫妻各方均有权单独签订旨在维持共同生活或子女教育的契约;凡由一方签约的债务，他方负连带责任。”我国台湾地区民法第1003条规定:“夫妻对于日常家务，互为代理人。”
我国婚姻法虽未明定家事代理权，但第十三条规定，夫妻在家庭中地位平等，第十八条第二款规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权，都含有家事代理权的意思。家事代理权的范围限于“日常家事”的处理，超出“日常家事”范围的重大财产事务必须夫妻双方协商一致，否则只能是个人行为，效力不能及于另一方。如某君私自借款1000万元，月息5分，借据虽言明生意周转，但无个体工商户、独自企业等实际经营实体。该债务即明显超出了“日常家事”的范围，完全不具有“用于家庭生活”的外观，实不宜直接认定为夫妻共同债务。
（四）夫妻共同债务需以法律明定“共同清偿”为识别标准。“以共同财产清偿”与“共同清偿”是两个不同的概念，《民通意见》第43条规定，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。《个人独资企业法》亦有类似规定。一般认为收入为财产的积极增加，负债为财产的消极增加。
在夫妻法定财产制下，既然一方从事个体经营或者承包经营的收入为共有财产，基于对等原则，负债也要用共有财产偿还，而不是优先用经营方的个人财产偿还，更不能当然及于另一方的个人财产，只要婚姻关系不终结，未来产生的共同财产均属于清偿债务的责任财产范围。而“共同清偿”则不区分责任主体和责任财产的范围，两人都是债务人，夫个人财产、共有财产、妻个人财产都属于责任财产的范围，也不论婚姻关系是否终止。
另外，在个人债务的强制执行过程中，个人财产不足以偿还时，可能会执行夫妻共同财产，即使该共同财产在另一方名下。只是如果非举债方提出异议，法院一般在处置过程中为非举债方保留必要份额，这实际上也是一种强制分割。从以上区分可知，婚姻法意义上的夫妻共同债务需法律明确规定“共同清偿”为识别标准，“以共同财产清偿”的债务，不一定是夫妻共同债务。《婚姻法》第四十一条修订时已明显注意到这个区别，规定夫妻共同债务共同偿还。
《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（征求意见稿）关于夫妻共同债务认定问题部分亦指出，夫妻共同债务责任财产范围，应当区分责任基础予以认定。夫妻一方经营性负债认定为夫妻共同债务的，应当以夫妻共同财产以及举债一方个人财产为责任财产，不应要求非举债一方以其个人财产承担责任。
就此问题，最高院网站曾刊有《最高法院长信箱关于“撤销婚姻法司法解释（二）第24条的建议”的答复》一文，讲解的十分透彻。原文部分摘录如下：我国婚姻法规定的夫妻财产制是以婚后所得共同制为普遍原则。现实中多数中国家庭实行的也是婚后所得共同制。实行约定财产制的夫妻较少。既然结婚后夫妻的收入是共同的，那么为共同生活所负债务也就应当共同偿还。偿还的办法是首先用夫妻共同财产偿还，共同财产不足清偿的，或财产归各自所有，离婚时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。这是我国婚姻法第四十一条的基本内容。如果在婚姻关系存续期间，有债权人持夫妻中一方以个人名义所借债务的凭证，要求这对夫妻还债，除非债务人认可是个人债务并有能力用其个人财产偿还，否则，就要用夫妻共同财产偿还。债务人的配偶抗辩该债务不属于夫妻共同债务成功的意义在于，如果其有婚前个人财产，则不以个人财产还债，如果其离婚，则不必继续还债。如果该债务被认定为夫妻共同债务，则夫妻对债务的清偿要负连带责任，且不仅仅以夫妻共同财产为限，离婚、债务人死亡，均不能成为免除其原配偶连带清偿责任的法定事由。
二、正确理解婚解二第24条与婚姻法第四十一条的关系
《婚姻法》第四十一条设置了对外和对内两个层次，即内外效力有别。前半段规定，离婚时原为夫妻共同生活所负的债务，对外应当共同偿还，这是原则，即不区分是一方负债还是双方负债。后半段规定，对内应当优先以夫妻共同财产进行清偿，在共同财产不足清偿或财产归各自所有的（财产归各自所有，就没有共同财产了），由双方协议清偿，协议不成时，由人民法院判决。
值得注意的是，此次修改还隐去了“男女一方单独所负债务，由本人偿还”的规定。如此修订的意思有两层。一层意思是该条既然已经确立了夫妻共同债务共同偿还，定能得出个人债务由个人偿还的反对解释，不做明文规定也不会引起歧义。另一层意思是，第四十一条规定已经注意到财产归各自所有时，共同债务的处理规则，那么个人债务的处理规则更也应当明确设立。但基于体例和技术的需要，个人债务的处理规则转移至婚姻法第十九条第三款。这也正是《婚姻法解释（二）》第24条两个的但书之一的具体所指。
婚姻法仅规定了约定财产制，没有像其他国家一样实行财产登记制，如此以来，第三人无法探明夫妻双方的真实约定，简单规定个人债务个人偿还，对债权人而言明显不公平，完全不利于维护交易安全和社会稳定。
故婚姻法第十九条第三款的规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，仅对双方具有约束力，对债权人是否具有拘束力需以“第三人知道该约定”为前提。即在第三人与夫妻一方发生债权债务关系时，如果第三人知道其夫妻财产已经约定归各自所有的，就以其一方的财产清偿；第三人不知道该约定的，该约定对第三人不生效力，夫妻一方对第三人所负的债务，按照在夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还，即准用法定财产制进行清偿。属于法定财产之下夫妻共同财产范围的财产，即婚姻法第十七条第一款所列情形，应当视为“共同财产”，并可用以清偿个人债务。
举例说明。某对夫妻，老公年薪千万，妻子为全职太太，双方约定婚姻关系存续期间各自收入归各自所有。妻子举个人债务10万元，对于不知情的第三人而言，它肯定相信丈夫的千万年薪属于共同财产，妻子具有偿债能力。因此，如果妻子没有个人财产用于清偿债务，该“千万年薪”在执行过程中可以视为共同财产，并可能用于清偿债务。根据法律与司法解释的关系，司法解释是法律适用过程中对法律的解释，不可能设立新的民事基本制度。《婚姻法解释（二）》第24条只能是对婚姻法的解释，并非对于夫妻财产制或债务制度的新设，该条解释中夫妻共同债务的概念，亦应为“因夫妻共同生活产生的债务”。
三、如何正确理解《婚姻法解释（二）》第24条
（一）《婚姻法解释（二）》第24条是法律推定条款，并非夫妻共同债务构成要件的规定。何为法律推定？当法律规定的要件事实有待证明时，立法者为避免举证困难或者举证不能的现象发生，乃明文规定只须就较易证明的其他事实进行证明，如无相反证明，则推定要件事实成立的一种规则。如《物权法》第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。这是典型的法律推定条款，不动产登记簿在物权归属和内容的认定上具有推定作用，其他人主张真是权利状态不符的要承担证明责任。对此，物权法解释已有明文，不在赘述。
就《婚姻法解释（二）》第24条而言，非负债方能够证明债务并非用于夫妻共同生活的，就不再适用推定。对于该条司法解释立法技术考量的深意，《最高法院长信箱关于“撤销婚姻法司法解释（二）第24条的建议”的答复》一文，亦有讲解。原文再次部分摘录如下：关于举证责任分配，一方面对于夫妻来说，如果一方在外举债不告知其配偶，而所借款项又未用于家庭共同生活，此种情况下要求债务人的配偶举证证明其不知道该债务的存在是不合理的，因为这等于是要求其证明一种主观状态。如果将债务人向其配偶告知举债情况视为一种行为，则没有告知就是没有行为，要求对于不存在的行为证“无”,在逻辑上是讲不通的。
因此，债务人的配偶只能设法证明债务人所借款项没有用于其家庭共同生活。提供这种证据对于债务人的配偶来说也是有一定难度的，但并非不可能，实践中不乏成功的例子。相对于举证责任分配给债务人的配偶来说，分配给债权人则更不合理。
（二）《婚姻法解释（二）》第24条的但书，只是对可以排除推定的情形的强调，并非唯一。法律中的但书实质上就是对与主文法律规定相对而存在另外一类现象的所作出的法律规范。法律条文中“但”或“但是”以下的内容，仅是指出前述条文的例外或限制，不能当然理解成但书之外再无其他例外或限制。如法律规定，“本街道夜间禁止车辆通行，但摩托车除外。”从当然解释的角度，自行车也应当除外。
因此，《婚姻法解释（二）》第24条而言，除但书所列情形外，非举债方通过其他方式能够证明该笔债务并非用于夫妻共同生活的，亦不能适用推定。因此最高法院民一庭对江苏省高院《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务如何认定问题的请示》的答复意见，即“如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任”，无疑是正确的。
（三）《婚姻法解释（二）》第24条中的但书存在递进层次。第二个但书的含义为，非举债方只要举证证明，双方对婚姻关系存续期间所得的财产有归各自所有的约定，并且债权人知道该约定，即不能适用前段的推定。但不适用推定，并不代表就一定不是夫妻共同债务，如果债权人能够证实，该笔债务实际用于夫妻共同生活，还应当认定为夫妻共同债务，由双方共同偿还。
根据婚姻法第十九条第三款的规定，即使举债方和债权人明确约定为个人债务，在实行约定财产制的情况下，如果第三人不知道该约定，可能准用法定财产制规则清偿个人债务。因此，两个但书存在递进关系，即使第一个但书成立，在实行约定财产制的情况下，非举债方不但要举证证明举债方和债权人明确约定为个人债务，还要证明债权人对夫妻间有关财产归各自所有的约定是明知的，方可排除准用法定财产制清偿债务。
四、结语
从以上分析可知，对于合意举债等，并非婚姻法意义上的共同债务，应当适用合同法及其他法律。婚姻法上的夫妻共同债务就是夫妻共同生活所负债务，其范围应当受到家事代理权范围的限制，即需因夫妻共同生活所负。《婚姻法解释（二）》第24条是法律推定条款，是对举证责任分配的规定，如果非举债方能够证明举债并非用于夫妻共同生活的，则不能适用推定。值得说明的是，对于实践中的某些大额“高利贷”借款，外观既已明显超出了夫妻家事代理权的范围，也不可能用于夫妻共同生活的，非举债方则无需再证明了。
