内容摘要：

正当防卫法律制度，在我国，最早见于西周时期的立法；在国外，最早见于古罗马法中的《十二铜表法》。近代西方法律思想家们根据自然法的原理，认为正当防卫是一项人的自然权利。在现代法律制度中，大陆法系国家和英美法系国家都有正当防卫制度。尽管各国国情不同立法不同，但正当防卫的前提条件、主观条件、时间条件、对象条件、限度条件基本相同。英美法系国家执法防卫独特。我国在1979年的刑法典中规定了正当防卫，1997年刑法修改时对此作了修改和补充，但与英美法系、甚至与同属大陆法系的其他国家刑法正当防卫也有区别。要充分发挥正当防卫作用，不妨有比较法的视野，学习借鉴域外国家正当防卫的立法例、法学理论和司法实践。

关键词：刑法   正当防卫   比较法  借鉴

正当防卫是为保护法益免受正在进行的不法侵害而对不法侵害人制止的行为，具有阻却行为违法性的功能，目的是鼓励公民与违法犯罪作斗争。但是，这项制度在我国实施得不尽人意，近年来，法学界和社会舆论经常批评司法机关这方面的不足。导致问题的原因有，立法上的缺陷、社会的认知程度以及司法工作人员对正当防卫的理解等多种。本文试图以正当防卫的历史演进和法理基础为进路，以比较法为视角，对比两大法系主要代表国家正当防卫制度，检视我国正当防卫与同属大陆法系主要国家正当防卫的同异，提出在比较与借鉴中正确适用正当防卫的几个初浅观点，以期正当防卫得到正确适用。

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一、中外正当防卫历史演进与法理基础的比较

正当防卫作为一项法律制度，①中国法制史上，最早于西周时的《周礼.秋官.朝士》中规定：“凡报仇雠者，书于士，杀之无罪。”②后来在唐朝的《唐律疏议》中的《贼盗律》明确规定，如夜无故入人家者笞四十，家主人发觉后，立时杀死勿论。③在外国法制史上，最早在罗马法的《十二铜表法》第八表第十二款规定：“适逢夜盗，杀之无罪。”由此证明，正当防卫这项法律制度在中外法制史上都较早创立。

正当防卫作为人的一种权利，其理论基础来自于西方国家的自然法。④西方国家的自然法思想，源于古希腊的斯多葛学派。该学派有一个著名的论点，就是认为人应该是一律平等的。这个观点对后世影响很大，特别是对近代西方国家的资产阶级思想家影响很大。在西方法律思想史上，⑤17世纪最具影响力的英国思想家霍布斯对正当防卫有明确的论述。他在其名著《利维坦》中指出，当一个人受到攻击、害怕立即丧生时，如果除了击伤攻击他的人以外，便找不出躲避的方法，那么击伤或致死对方，也不是罪行。与霍布斯稍晚的英国另一思想家洛克也有正当防卫的思想，⑥在其《政府论》（下篇）第二章中，对人的自卫权进行了充分论述。

①②参见张晋藩主编 《中国法制史》群众出版社出版，1982年7月出版，第34页。

③参见主编徐涤宇   【意】桑德罗.斯奇巴尼，执行主编肖洪泳《罗马法与共同法》(第三辑) ，法律出版社出版  2013年9月第1版，第59页。

④⑤参见张宏生  谷春德主编《西方法律思想史》，北京大学出版社2000年4月第2版，第29页、30页、第108页。

⑥参见【英】洛克著叶启芳 瞿菊农译《政府论》（下篇），商务印书馆出版2013年出版，第7页。

十八世纪法国思想家孟德斯鸠在其《论法的精神》的著作中指出，人为自保其身，有格斗的权利；虽不得已而至于杀，不为罪。7卢梭在《社会契约论》中认为，在社会契约里，人们所想的只是要保障自己的生命，而远不是要了结自己的生命。8

尽管国情不同，正当防卫都有深远的历史根源和深厚的法理基础，并共同走进了现代刑法。

二、大陆法系和英美法系正当防卫的比较

（一）两大法系正当防卫的相同点

在现代刑法中，大陆法系国家和英美法系国家刑法上正当防卫规定有很多相同之处。在此，仅以有代表性的国家的立法例说明。

一是防卫目的相同。

两大法系规定正当防卫都是为了人身权利和财产权利免受不法侵害。法国1791年刑法典第6条规定：“防卫他人侵犯自己或他人之生命而为杀人行为时，不为罪。”德国1871年刑法典规定：“自己或他人遭受现在的不法侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。由于正当防卫不得不为的行为不罚。”⑨我国台湾地区“刑法”第23条规定：“对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。”⑩美国刑法规定，防卫人或他人处在非法的身体侵害的紧迫危险之中时，可以防卫。

⑦参见【法】孟德斯鸠著 严 复译 上海三联书店出版，2009年3月第1版，第129页。⑧参见【法】卢梭著何兆武译《社会契约论》商务印书馆出版 ，2003年2月第3版，2015年北京第25次印刷，第43页。

⑨参见林山田著《刑法通论》（上册）北京大学出版社发行2012年1月第1版第199页。10参见高铭暄赵秉志主编《犯罪总论比较研究》，北京大学出版社出版，2008年12月第1版，第403页转引储槐《美国刑法》（第二版）北京大学出版社1996年版，第119页、第121页。

英国刑法上，被告人可以提出正当防卫的辩护。日本、韩国、加拿大、印度、我国香港地区等刑法也有相似规定。

二是防卫的前提条件相同。

两大法系都规定正当防卫以存在不法侵害为前提。日本刑法第36条规定：“为了防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不罚。”法国刑法典第329条规定，在抵御破坏墙垣门窗或爬越墙院时，杀人或者伤害都是正当防卫的合法行为。加拿大刑法典第34条规定，“遭遇非法攻击”是防卫的前提条件。

三是防卫限度相同。

两大法系都规定正当防卫不能超过必要的限度。英国刑法认为，在被告人没有事实错误的情况下，使用暴力防卫公共利益或个人利益时，他要么有完全的辩护理由不构成犯罪，要么过度地使用武力丧失辩护理由而构成犯罪。我国香港地区的刑法认为，防卫采取的防卫措施必须是合理的，不能超过必要限度。美国刑法要求，防卫暴力的程度与侵害暴力的程度之间基本相适应。加拿大刑法中规定，“有合理理由相信为保护自己免遭死亡或严重人身伤害所必要。”德国刑法第32条规定为防卫为“必要”。法国1994年刑法第122条规定，防卫人采取的防卫手段与侵害行为的严重程度不相适应的，不构成正当防卫。

（二）两大法系正当防卫的不同点

大陆法系国家与英美法系国家在正当防卫的规定上有很多不同点，很值得关注。

一是在对是否存在不法侵害事实的认定标准上不同。

大陆法系国家和地区的认定标准，一般是坚持客观标准，认为只有在客观上存在不法侵害的事实，才存在防卫的前提条件，否则就不构成正当防卫。如果防卫人主观上认为自己或他人存在不法侵害而事实上没有发生不法侵害，则构成“假想防卫”。“假想防卫”，防卫人应当承担刑事责任。如，德国刑法上的“现在的不法侵害”，法国刑法上的“急迫逼近的威胁”等。11我国台湾地区的“刑法”规定，防卫人的紧急防卫行为必须是客观足以认定为必要而不可或缺，始有成立正当防卫的可能。

12英美法系大多数国家和地区持主观判断标准，认为只要防卫人在当时主观上认为自己或他人面临不法侵害，即使客观上不存在不法侵害，防卫人也有权进行防卫。比较典型的国家和地区是英国的刑法、我国香港特别行政区的刑法。

英国通过“威廉姆斯案”确立了这一规则。被告人威廉姆斯由于袭击了甲且致身体受到伤害，他被指控后的辩护理由是，他当时以为甲正在非法袭击乙，他才使用武器袭击甲。而事实上，当时甲正在合法逮捕乙。初审法院对此认为，被告人只有基于合理地认为被害人甲是在实施非法行为，其辩护理由才成立。但是，上诉法院否决了初审法院的意见。上诉法院认为，只要被告人真诚地相信甲的行为是非法的，不管他的这一相信是否合理，他的辩护理由都成立。

11参见林山田著《刑法通论》（上册）北京大学出版社发行2012年1月第1版第205页。

12参见高铭暄赵秉志主编《犯罪下引、转引英美法系比较法与此相同总论比较研究》，北京大学出版社出版，2008年12月第1版，第403页至第421页。

“合理”是客观标准，而“真诚”是主观标准。香港地区刑法观点认为，不管侵害行为是否存在、属于何种类型、是什么性质，只要防卫人基于确信该事实存在而实施防卫行为，其正当防卫的辩护理由就成立。

二是防卫的时间不同。

时间是正当防卫的构成要件要素，事前防卫和事后防卫都是防卫不适时，不成立正当防卫。防卫的时间包括始期和终期。对此，大陆法系国家与英美法系不同，就同属一个法系的国家，刑法所要求的正当防卫时间也不尽相同。我国台湾地区“刑法”认为，13处于紧急防卫情形下的行为人，始可实施紧急防卫行为，成立正当防卫。紧急防卫行为必须针对现在违法的侵害行为或攻击行为，始得为之。故若侵害行为或攻击行为已成过去，因无现在违法侵害行为状态存在，自无防卫的必要。如果对之有所行为，则是属于报复行为。由此可见，台湾地区刑法的防卫时间是在违法行为已经开始至其结束的这一时间段。德国正当防卫的时间通过判例表明，被保护的利益处于迫在眉睫直接产生危险的时刻，即是正当防卫开始的时间。这实际上就是侵害尚未发生，但处于紧迫而危险状态。

开始的时间可以在侵害行为尚未实行、攻击行为尚未进行，且可以在犯罪既遂但法益处于持续被侵害的状态中进行防卫。

13参见林山田著《刑法通论》（上册）北京大学出版社发行2012年1月第1版第200页 。

美国人身防卫时间可以在侵害即将开始至侵害结束。在美国法

上，人身防卫人如果在侵犯人已经有效地停止了攻击并通知了防卫人，则防卫人就不能进行防卫，否则，侵犯人可以针对防卫人进行防卫。加拿大的防卫时间也是始于攻击尚未开始终于攻击结束。但是其与美国不同的是，攻击虽然已经结束，但是如果存在再发生攻击的可能性，则被攻击人还可以进行防卫。印度的防卫时间更为特别。防卫开始的时间不仅侵害尚未发生，而且可以是在侵害人的企图或者威胁行为引起了行为人的心理恐惧时，且终于人身受到侵害的恐惧消除。这就是说，防卫人自己可以确定防卫的时间。香港地区的人身防卫时间与美国基本上相同，防卫人也是可以先发制人，攻击者停止了攻击并通知了被攻击者，被攻击者就不能再行防卫了。与美国有所不同的是，侵害或攻击确已存在严重性。马来西亚的防卫时间与印度基本相同，但略有区别。法律不要求违法犯罪行为已经开始实施，只要犯罪行为人的犯罪企图引起防卫人受到人身侵害的担心就可以进行防卫，防卫的时间可以在这种担心持续存在，直至受侵害的担心消除。

以上可知，英美法系国家防卫时间条件比大陆法系国家要宽松，且基本上可以先发制人，不必等到侵害行为已经开始施时才进行防卫。

三是针对合法暴力的态度不同。

英美法系国家可以对合法暴力防卫，而大陆法系国家不可以对合法暴力防卫。正当防卫的功能是阻却违法性，如果对合法行为进行防卫，则失去了防卫的意义，所以大陆法系国家普遍认为不能对合法行为进行防卫。而英美法系国家却不同，有不同的观点和规定。

美国多数州的法律允许在特定情况下，行为人对警察的非法逮捕行为进行防卫。其理由是，非法逮捕涉及人格尊严和人身自由问题，以非致命的暴力抗拒非法逮捕，是基于宪法保障人权的条款。

英国在这个问题上存在两种对立的观点，一种是绝对否定对合法行为的反抗存在正当防卫成立的可能性。这种观点的代表人是大法官劳利，他在布朗尼一案中指出，警察在实施合法行为，而且在当时的情况下合理地使用暴力去制止犯罪或者逮捕罪犯或犯罪嫌疑人时，反抗警察行为的自卫不构成正当的辩护理由。另一种观点认为，在特定情况下，对合法暴力的防卫，也可以成立正当防卫，比如警察对一个事实上不是恐怖分子的人错误地认为是恐怖分子而实施追捕，如果行为人只有通过对警察杀死或伤害才能保全性命，那么这种对警察的伤害行为就可以成立正防卫的辩护理由。

印度在这个问题上区分不同情况。《印度刑法典》第99条分四种情况设置了4款规定，第1款是对明知或应知是公务员或受公务员指示的行为的，防卫人不得进行防卫。第2款是对公务员因职务善意地实施按理不会产生死亡或严重伤害危险的行为，虽然从严格意义上不符合法律所允许的行为，但是知道或应知道是公务员行为的，也不能防卫。但是，不存在明知或应知情形的，可以防卫。第3款是“在能够请求政府机关保护下，不能进行防卫。第4款是规定“防卫权的行使，在任何情况下，都不能造成超过防卫目的所必需的伤害。”也就是防卫不能超过必要的限度。

英美法系国家对合法暴力防卫的观点和规定，有一定的合理性，体现了国家对人权的重视，但是，容易使行为人滥用防卫权利，模糊合法与非法的界分，对国家打击犯罪的行为形成抵抗力，造成消极影响。

四是防卫对象不同。

对侵害人的防卫是各国一致的观点，不同的观点是对无行为能力的侵害人能否进行防卫，如精神病人、未到责任年龄的未成年人。对此，没有大陆法系与英美法系国家之分。持肯定说的国家有法国、意大利、韩国、俄罗斯、印度等国家。持否定观点的有德国、日本等国家。英国有持肯定说的，也有持否定说的。

有代表性的国家是印度。《印度刑法典》第98条规定：“对本属犯罪的行为，因为行为人年幼、认识能力不成熟、精神不健全或醉酒，或对行为的误解而不认为是犯罪时，仍具有该行为如同犯罪时一样的防卫权。”英国持肯定说者认为，一个人应当被允许使用合理的武力保为自己或他人免受非正当的攻击，尽管攻击者可能无刑事责任能力。这是英国通行的观点。但是英国持否定说者认为，只有在行为人未认识到加害人属于无责任能力人时，正当防卫才成立。如果行为人已经认识到加害人是属于无刑事责任能力人，则正当防卫理由不成立。笔者认为，否定说不尽合理，行为人自己或他人已经面临无责任能力人的伤害而又来不及躲避的情形下，如果不允许对侵害人防卫，那么自己或他人唯一的选择就是眼睁睁地等死。

机械装置是否构成正当防卫？我国台湾地区刑法学家林山田认为，针对尚未发生的侵害或攻击，固然不得预先实施防卫行为。但是，对于未来可能发生的违法侵害，预先设置足生防卫效果的装备，成立正当防卫的可能。例如为了防备盗贼入侵而装防盗设备，偶有盗贼进入时，则成了现时的违法侵害者，始有防卫行为的发生。因为这种机制并非属于对于未来的不法侵害或攻击的防卫行为，因而仍有成立正当防卫的可能。14但是，这种由机械设备操作而产生的防卫效果，是特殊形态的防卫，仍须客观必要性，才能阻却违法。我国著名刑法学家张明楷教授也持同样的观点。15

笔者认为，机械装置的防卫效果，实际还是人的防卫行为，由于机械设备没有人的能动性，有的人并非违法侵害，只要触碰了该机械装置，也可能被伤害，所以，应当严格限制在客观必要性之内，不可普遍化。

是否可以针对第三人及第三人之物或动物防卫？林山田和张明楷教授认为，防卫行为不能针对第三人或第三人之物进行，如果因为防卫不可避免地对第三人造成了伤害或者对第三人之物造成了损害，则防卫人应当以紧急避险来阻却违法性或减免处罚。但是，如果侵害人利用第三人之物，包括第三人的动物作为攻击的工具，则可以对第三人之物包括动物予以防卫。笔者认为，这种情况的防卫，实质上还是针对不法侵害人进行的防卫。

14参见林山田著《刑法通论》（上册）北京大学出版社发行2012年1月第1版，第204页。

15参见张明楷著《刑法学》（第三版）法律出版社2007年8月第3版第183页。

五是防为的种类不同。

英美法系国家的正当防卫分人身防卫、财产防卫、执法防卫，而大陆法系国家刑法一般不进行这种分类，但实质上有人身防卫、财产防卫，而没有执法防卫。

六是对财产权利的防卫不同。

大陆法系国家刑法几乎没有对财产的正当防卫另行规定，而英美法系很多国家的刑法对财产防卫有另行规定。仅以英、美、印度、加那大法为例。

英国在“荷赛案”中，16法官认为被告人杀一个非法剥夺其居住权的人是合法的。但是，英国学者认为这个规则不能扩大适用到非故意剥夺房子主人居住权的侵犯者。

美国刑法认为，人身比财产具有更高的价值，因而在财产防卫构成正当的理由上比人身防卫要更严格。但是，美国把财产防卫区分为一般财产防卫与住宅财产防卫的二元结构，二者的防卫限度不同。对一般财产防卫，法律不允许防卫人使用致命的暴力；对住宅防卫，强行侵入他人住宅的，法律视情况允许防卫人使用致命的暴力。这基于“防卫庇护生命的住宅同防卫生命一样重要”的观点。印度财产防卫，《刑法典》第103条规定除根据第99条的限制外，对抢劫财物、夜间侵入他人住宅、具有人身伤亡危险的盗窃、毁损或侵入住宅、对他人作为居住或保管财物之用的房屋、帐篷、船只放火烧毁等情况的，防卫人可以使用致侵害人重大伤亡的暴力手段。

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16见高铭暄赵秉志主编《犯罪总论比较研究》，北京大学出版社出版，2008年12月第1版，第413页。

对于一般性的盗窃、毁损、非法侵占等损害财物的行为，根据刑法第104条，防卫人不得对侵害人伤亡，仅限于使用非致命性的暴力。但是，英美法系也有对财产防卫禁止使用致命性暴力的国家，加拿大就是其中之一。加拿大对一般财产，法律不准防卫人对侵害人殴打或伤害。对住宅的防卫，防卫人也不能使用超过必要限度的暴力。加拿大对财产的不法侵害，以转化为对人身侵害的性质，根据刑法第34条规定以人身防卫处理。

三、英美法系独特的执法防卫

英美法系国家执法防卫是其与大陆法系国家正当防卫的最大区别，也是其最具独特之处。在大陆法系国家中，执法是公职人员或参依法履行职责，不存在防卫的条件，只存在执法的正当与否，执法不正当，将产生国家赔偿责任。了解英美法系的执法防卫，有利于把握执法的度。执法防卫的成立，应具备以下特别的要件：17

第一、主体要件，必须是执法者或协助执法者。但各国具体规定不同。如：在英国，根据《1967年刑法法案》第3条规定，执行逮捕的人或者协助执行合法逮捕的人以及不属于私人防卫的制止其他犯罪的人。在美国，防卫主体是警察和协助警察的人。在加拿大，根据《刑法典》第25条规定，有4类人可以成为执法防卫主体：1、符合法律规定条件的私人，2、治安官或者公务员，3、治安官或者公务员的协助人，4、执行公务者。

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17参见高铭暄赵秉志主编《犯罪总论比较研究北学京大出版社2008年12月第1版第417页至421页。

第二、主观要件，必须具有阻止犯罪、逮捕罪犯等执法活动的正当意图。何谓正当？英国《刑法法案》第2条及此后的《警察与刑事证据法》第24条规定，逮捕及为此使用必要的暴力必须同时具备：⑴事实存在正当使用暴力的情况，⑵逮捕者认为正当情况存在有合理的理由。正当意图非常重要。因为他们认为，除非是为了实现逮捕目的，否则任何人都不能借逮捕的权利之便实施暴力行为。如果一个警察出于个人恩怨，将他的仇人拘禁起来，而这个人正好是在逃的杀人犯，该警察没有意识到这一点，其行为虽然在客观上起到了阻止犯罪和逮捕罪犯的效果，但是，由于其主观上不具备正当的目的意图，其行为不能被认为正当防卫。笔者认为，这个观点过于为难防卫人。

第三，行为应合法。在行为的合法性判断上，英美法系国家存在客观说和主观说。客观说认为，行为人的合法性应根据法律的规定进行判断，而不能凭行为人主观上的认为如何判断。主观说认为，行为是否具有合法性，应当根据行为人行为时主观上是否有合理的理由确信当时行为合法，如果有合理理由认为当时行为合法，即使客观上不合法，也应当认为其具备合法性条件。主观说是英美国家的主流。仅以英、美、加拿大三国法为例。

英国《警察与刑事证据法》第28条第3款规定，如果被逮捕的人在被捕前或被捕后未被立即告知被捕的理由，则逮捕为非法。由此可知，逮捕行为的合法性在于，逮捕者认为的理由，并在程序上及时告知被捕者。

美国合法性理由比英国更宽泛。在《模范刑法典》中规定逮捕行为合法性的情形：⑴将逮捕的意思告知被捕者；⑵相信被捕者已经知道将被捕的；⑶认为以通常的方法无法告知被逮捕人有关事实的；⑷根据逮捕证逮捕人时，逮捕证有效或执行人相信其有效的；私人协助警察逮捕的，即使逮捕非法，只要协助人认为逮捕是合法的，也构成执法正当防卫。

加拿大《刑法典》第25条第2款规定，经法律要求或许可的传票或判决的执行人，如出于善意，尽管传票或判决有缺陷，或者传票或判决是在无管辖权或超越管辖权的情形下发出或作出的，执行或协助执行传票或判决的行为也是合法的。第28条第2款规定，经授权执行拘捕令者，具备下列要求的，免予追究刑事责任：⑴经要求协助拘捕的协助者，相信其协助所要被拘捕的人是拘捕令中的名单上的人；⑵被要求接受拘捕令者，相信其根据拘捕令所要拘捕的人是被监狱看守的。由此可见，加拿大的合法性标准是行为人合理认为的标准。

第四、不超越限度。英美法系国家执法防卫的限度是“合理性”标准。但是，“合理性”的内容各国有其自己的规定。

1、英国《1967年刑法法案》第3条第1款规定，个人在防止犯罪、执行或协助执行逮捕罪犯、犯罪嫌疑人、逃犯的情形下使用合理的暴力。然而，对“合理性”的判断，根据形法修订委员会的意见，应当全面考虑当时的情况，如使用武力的特定情形，使用武力的性质，使用武力的强度，要防止的损害的严重性，选择使用其他防止措施的可能性，等等。这种“合理性”，就是“迫不得已”的唯一性。

2、美国根据《模范刑法典》第3.07条，限度标准分四种情况而定：

（1）执行逮捕。只有同时具有下列情形，才可以使用致命武力：逮捕重罪犯；有执行权的警察或相信该人有此项执行权的协助人；相信使用武力没有伤及无辜第三人的明显危险；被捕者有使用致命武力或威胁使用致命武力的行为；如果拖延逮捕，被捕者将自杀或严重伤害其自己身体。

（2）防止脱逃。执行逮捕的人员在制止被逮捕人员脱逃时可以使用武力。被拘禁的人员从拘禁所、监狱脱逃，因犯罪被追究或被认为有罪的人从其他收容设施处脱逃，看守、警察等有权人员在制止脱逃认为有必要时，可以使用包括致命武力在内的一切武力。

（3）阻止自杀或犯罪。除下列情形之外，其它任何情况下都不能使用致命性武力：不阻止正在实施的犯罪，被阻止人将有使第三人重伤或死亡的明显危险，且使用武力并无危及无辜第三人的高度可能性；镇压骚乱或叛乱，骚乱者或叛乱者使用致命武力，不服从执法者关于解散的命令，不听执法者发出的警告，执法者认为有必要使用致命武力的。

3、加拿大《刑法典》第26条规定：“经法律许可使用武力之人，对过度使用武力，应对过度使用武力的实质和性质，负刑事责任。”这是明确规定的限度。但是，《刑法典》第25条第4款、第26条、第32条、第33条对具体使用武力作了具体规定，概括为如下几种情形：

（1）执行拘捕。可以有计划地对被拘捕者使用武力或致可以使用致命的武力的情形：治安官不必持拘捕令可以将被拘捕者拘捕的；被拘捕者犯不必持拘捕令可被拘捕罪的；被拘捕者逃避拘捕的；拘捕者或协助拘捕者保护自己免受迫在眉睫的重大人身伤害或死亡发生的；采用较次级暴力不能阻止被拘捕者逃脱的。

（2）阻止越狱。对正在越狱的逃犯，治安官可以使用包括致越狱者重大身体伤害或死亡的武力：治安官合理相信越狱囚犯中任何人对其本人或对协助者有重大人身伤害威胁的；采用较轻的武力不能阻止囚犯越狱的。

（3）阻止犯罪。任何人可以对针对于其本人或他人的人身有伤害或财产有损害的正在实施的犯罪制止，使用合理必要的武力，视为正当。

（4）镇压暴乱。这是国家政权的职能，使用武力是应有之义。

英美法系国家执法防卫具有使用武力的限度，但条件很宽松。与其说对执法者是一种限制，不如说是赋予其权力，容易滥用公权力，不具有可取价值。但是，可以借鉴其使用武力的规范。

四、我国与大陆国家之间正当防卫的比较

（一）我国正当防卫的立法演进

新中国1979年刑法典确立了正当防卫。1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议通过的刑法第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是，应当酌情减轻或者免除处罚。”（以下简称79刑法）。这部刑法实施过程中，针对“超过必要限度造成不应有的危害”问题，理论上争议较大，实践中也不易操作。

1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议修订通过的刑法，对原第17条做了修改。经修改后的刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”（以下简称97刑法）。两相比较，97刑法第20条的规定比79刑法第17条的规定更科学合理。

一是在保护的法益上，内容有增加，权利更明确。79刑法第17条未规定“国家（利益）”，而97刑法第20条规定了“国家（利益）”；79刑法未明确“财产”权利，而97刑法明确了“财产”权利。

二是定义准确，用语规范。97刑法对正当防卫作出了法律定义，具有最高权威性，而79刑法只能根据前言后语进行概括。对于防卫过当，97刑法直接规定“应当减轻或者免除处罚”，而79刑法是“应当酌情”。对于限度要求，97刑法是不能“明显超过必要限度”，79刑法是不能“超过必要限度”。对于防卫过当所造成的后果，97刑法是“损害”，是确定的后果；而79刑法是“危害”，是不确定的后果，是一种尚未发生结果的状态。

三是增加了特殊防卫的规定。97刑法针对严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。79刑法无明确针对危及人身安全暴力犯罪防卫的定性和责任后果。

（二）我国正当防卫与大陆法系正当防卫的区别

我国刑法正当防卫的构成要件与德国、法国、日本、瑞士、奥地利等大陆法系国家刑法正当防卫构成要件基本相同。但概括起来有以下区别：

1、在法益保护上有区别。我国刑法上规定不仅为个人利益免受不法侵害可以防卫，对国家利益、公共利益也可以防卫，而上述这些国家刑法在维护国家利益、社会公共利益上，不允许进行正当防卫。虽然近年来，德国的正当防卫已由保护个人利益，转向了维护法秩序，但没有明确可以为了保护国家、公共利益而正当防卫。现行刑法典第32条规定：“正当防卫不违法。为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”法国、日本、瑞士、奥地利等国家刑法规定为自己和他人利益防卫。如：法国1994年刑法典第122-5条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外”。日本1907年刑法典第36条对正当防卫的规定也是没有为公共利益的防卫：“一为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。二超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚。”瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”奥地利刑法第33条规定第一款：“（一）对现在直接急迫之不法侵害，为保护自己或他人之生命、健康、身体、自由或财产，而为必要之防御者，其行为不违法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御与引起防御之侵害者之侵害，显不相当者，不视为正当防卫。”

2、在防卫过当的免责事由上有区别。我国刑法仅规定防卫过当的，应当减轻或者免除处罚，而没有规定具体的事由导致的防卫过当应当减轻或者免除处罚。欧陆国家几乎都把“慌乱、恐惧、惊吓、激愤”等心理因素导致的过当行为予以免罚。

3、在防卫限度上有区别。根据我国刑法第20条第2款，我国一般的正当防卫不能“明显超过必要限度”，这意味着，法律允许防卫人适当超过必要限度。日本刑法第36条规定，超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或免除其刑罚，但并没有规定限度的标准。根据德国刑法典第32条，德国的限度标准也是“必要性”。法国、瑞士、奥地利的限度标准是与侵害行为“相适应”或“相当”。但是，这些“必要性”、“相适性”或“相当性”都具有高度抽象性。

（三）我国正当防卫的类型概括与大陆法系不同之处

根据现行刑法第20条，我国多数学者将正当防卫在理论上划分为一般正当防卫和特殊正当防卫。刑法第20条第1款为一般正当防卫，第3款为特殊正当防卫。也有少数学者将一般正当防卫称之为有限防卫，将特殊正当防卫称之为无限防卫。18

张明楷教授认为，一般正当防卫的条件是：1、必须存在现实的不法侵害行为；2、不法侵害行为必须正在进行，具有紧迫性；3、有防卫意识；4、必须针对不法侵害人本人进行防卫；5、必须没有明显超过必要限度造成重大损害。张教授认为，特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两个区别：1、特殊正当防卫只能针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；2、特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当。19

根据刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应负刑事责任。但是，如何认定明显超过必要限度，造成重大损害，不仅是理论问题，更是实践问题。

理论上的这种类型概括虽然有其合理性，但实务上难操作。针对于人身的不法侵害，难以区分轻度侵害还是重度侵害，轻度侵害往往容易转化为重度侵害，重度侵害也是由轻度侵害转化。行为人突然面临不法侵害，要严格区分轻重程度显然是不可能。

大陆法系几个有代表性国家的正当防卫类型概括为针对人身的防卫和针对财产的防卫，实质是根据法益所进行的分类，比我国的一般防卫和特殊防卫的分类更为科学合理，易于理解和掌握，在司法实务上更具有操作性。

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18参见主编：高铭暄、马克昌执行主编赵秉志所编的《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年8月第5版第134页。

19参见张明楷著《刑法学》（第三版）法律出版社2007年8月第3版，第174页至188页。

五、比较法中可资借鉴之处

正当防卫之所以在我国司法实践中遭遇尶尬的境地，有各中原因。要充分发挥正当防卫的作用，不仅司法机关应当放开视野，在比较法中加以借鉴与吸收其他国家正当防卫制度和法学理论中科学合理的部分，加深对我国刑法正当防卫的正确理解，在正确理解中正确适用正当防卫规定，而且立法机关首先应当吸收两大法系中科学的立法例，完善和发展我国正当防卫制度。同时，公众也应当增强正当防卫意识，为司法机关提供良好的社会基础，积极支持司法机关正确适用正当防卫规定。综合上述的分析比较，我国可借鉴的有以下几个方面：

（一）借鉴大陆法系一些国家关于防卫过当的规定

德国现行刑法第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”20由于不法侵害通常是突然发生，防卫人往往毫无心理准备，心理产生惊吓、害怕、恐慌是正常的，因此，在选择防卫的手段、工具、方法上都不可能深思熟虑，在这种情况下不能过分要求防卫人防卫不过当，否则，无异于支持不法行为、放纵犯罪。在司法实践中，应当对防卫人所处的处境、事情的突发性、不法侵害人的侵害手段、侵害强度、侵害人与防卫人的力量对比、事发时间、法益价值等各种客观情况综合拷量，尽可能做有利于防卫人的认定，即使防卫人防卫行为有所过当，只要在同质法益之内，也可以适用正当防卫。

（二）借鉴一些国家关于防卫的限度的规定

法国1994年刑法典第122-5条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时，完成该防卫行为的人不负刑事责任。”第122-6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1.夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；2.对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。”21法国法的限度标准是侵害程度、侵害时间和侵害对象。对财产的防卫除故意杀人外也可以致不法侵害人死亡；对夜间非法侵入他人住宅以及对盗窃犯、抢劫犯的犯罪可以进行特殊防卫。我国刑法第20条第1款未作区分人身或财产的防卫，第3款针对严重危及人身安全的暴力侵害才允许防卫人进行特殊防卫。因此，我们在审查防卫人正当防卫理由是否成立时，可以借以参考，有时对财产的防卫也可能转化为对人身的防卫，引起防卫的事由以财产纠纷居多。

西班牙的免责事由尤其值得参考，该国规定对非法侵入住宅和夜间侵入可以绝对防卫；对侵犯近亲属的防卫，可以由第三人代其防卫；对陌生人侵犯的防卫，可以无限防卫。其刑法典第8条规定，对从事防卫其本人及其权利时，只要符合犯罪者对财产之攻击构成犯罪，并使其造成严重恶化或明显的损失，对防卫人免除刑事责任。财产所有人为防卫自己的住宅及其附属物，凡非法侵入其住宅，或在夜间为之，或侵入其座落孤独之住所，必要时使用合理之方式阻止之或击退之。如果符合前项规定之情况，为防止其配偶，尊亲属，卑亲属，或同亲等之婚生、非婚生、或认领兄弟以及四亲等之血亲等之身体及财产，只要犯罪者挑拨在先，则防卫者不必亲自参与。为防卫陌生人之身体或财产，只要符合前述规定情况，则防卫者不论处于报复或其他非法动机均不受限制。第9条“刑事责任减轻之情况”规定，将“述有关案件中（包括防卫行为）无法符合免除刑事责任之必需条件”也作为减轻刑罚的一种情况。22

 西班牙刑法所列举的免责事由非常详细，也非常明确，极易操作。法国和西班牙的这些法律规定，可以作为审查防卫人正当防是否成立的参考，在特定情形中进行的防卫，可以考虑放宽限度条件的适用，其中情境因素的考虑必不可少。同时，我国虽然没有明确规定第三人代为防卫，但是，当第三偶遇不法侵害人正在侵害他人，此时的防卫也是第三人对不法侵害人的防卫，符合刑法第20条“为保护他人人身、财产权利或其他权利”而进行防卫的规定，应认定正当防卫。我国正当防卫制度具有高度概括性，在非法侵入他人住宅、盗窃（包括入室盗窃）、抢夺、抢劫等犯罪情形中，当然也可以适用正当防卫。

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20、21、22参见360搜索

（三）借鉴英美法系国家判断必要限度的观点。

英美国家刑法学界对正当防卫“必要限度”的具体判断标准，存在客观说和主观说两种观点。所谓客观说，就是认为正当防卫是否超过必要限度，应当以行为所使用的暴力是否超过了防止人身权免受不法侵害的必要性为标准，不能以行为人主观上认为的必要性为标准。所谓主观说，就是认为正当防卫是否超过必要的限度，应当以行为人主观认识为标准，只要行为人认为当时确信使用暴力是为防止自己或他人的人身权利免受不法侵害就是没有超过必要限度，即使客观上所使用的暴力超过了必要限度也成立正当防卫。英美法系大多数国家持主观说。以英美国家为例。

英国法律对人身防卫一般不允许超过必要的限度，特别是在未产生认识错误的情形下不能过度地使用暴力。但是，在被告人存在认识错误的情形下，只要其对暴力没有超过必要限度的认识错误是真诚合理的，其正当防卫的辩护理由也成立。这一个判断标准相似于德国法上因心理紧张所产生的认识错误，等于无限防卫。

在美国法上，根据侵害暴力的性质使用防卫的暴力。暴力分致命性暴力和非致命性暴力。不法侵害人使用致命性暴力的，行为人也可以使用致命性暴力进行防卫；不法侵害人使用非致命性暴力的，行为人使用致命性暴力防卫的，防卫行为超过了必要的限度。比如，侵害人用巴掌打他人的脸，防卫人用刀刺杀侵害人，这显然是超过了必要的限度。但是，美国判例中防卫人在对侵害暴力的程度产生合理认识错误的情形下，即使防卫行为在客观上超过了必要限度也构成正当防卫。

英美法系国家防卫是否超过必要限度的主观说不一定可取，但是其合理的认识错误则体现了他们的价值取向。美国以侵害行为是否使用致命性暴力和非致命性暴力来判断防卫是否超过必要限度有一定的可取性，容易分辩侵害行为的性质与侵害的程度，从而判断防卫人的行为是否明显超过了必要限度。当然，主观说容易给“事前防卫”或“假想防卫”提供“避难所”，但是，真正等到侵害实际发生才防卫往往是无法防卫。因此，参考英美国家的主观说，把一般防卫的前提条件前移至不法侵害发生的现实危险性，把特殊防卫的前提条件移至现实紧迫性更为合理。可以把主观说的认识因素归入防卫意图。

（四）借鉴印度的无限防卫认定特殊防卫

印度刑法规定防卫种类有无限防卫与普通防卫。无限防卫没有防卫的限度，普通防卫有防卫的限度。刑法第100条规定在六种情形下，防卫人可以故意致侵害人死亡或重伤：1、暴行有引起死亡的危险；2、暴行有引起严重伤害的危险；3、使用暴力意图强奸；4、使用暴力意图实施违反自然的性交；5、使用暴力企图绑架或诱拐；6、使用暴力企图非法拘禁他人，而被害人所在处境使他不能向政府机关求援获释。

印度的无限防卫也限于暴力犯罪，但相比较于我国刑法第20条第3款的特殊防卫更具体，范围包括拐卖、非法拘禁。当然，我国第20条第3款是列举加概括的立法例，但在实务中这几种犯罪几乎被排除适用特殊正当防卫。我国的“暴力”是“正在进行”，暴力行为与危害结果近乎并存，而印度正当防卫中的“暴力”虽然也现实发生，但其与危害结果有相当的时间距离，为防卫行为提供了现实可能性。

对“暴力”也应作广义的解释，只要是对人身安全构成紧迫危险的行为都应当认为是可以进行特殊防卫的暴力行为，工具不限于刀、枪、棍等。“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”等5种行为是法律上所列举的典型行为，在此5种之外的危及人身安全的暴力犯罪也可以进行特殊防卫，如抢夺、强制猥亵、寻衅滋事、聚众型暴力犯罪、非法拘禁、强迫卖淫等犯罪行为中，其暴力严重到危害他人人身安全时，被害人的反抗行为也应适用特殊防卫。盗窃、走私、毒品犯罪等犯罪人反抗被害人或其他公民对其抓捕的行为也构成对他人人身安全的危险。对这种暴力的认定，应当根据防卫人所处的具体情境分析。印度法的暴力行为不一定要有危害结果、只要存危险性就可以无限防卫，我们可以对其借鉴。

六、结语

中外的正当防卫制度都有久远的历史渊源和深厚的法理基础。在西方国家，基于自然法思想，正当防卫是人的一项正当权利。近代以来，正当防卫在大陆法系和英美法系都不断地演进，两大法系正当防卫有诸多相同相异之处。

新中国在79刑法中正式确立正当防卫制度，在实施过程中暴露出的问题，在97刑法中得到比较科学的修改，正当防卫有所发展。但是，我国目前正当防实施的还不尽人意，人民群众不满意，学界和媒体经常批评司法机关不采信行为人正当防卫的辩护。导致这一问的原因不仅仅是司法机的不作为，还应当看到立法上的不完善、公众法律意识不强以及社会对正当防卫适用的支持力度弱等因素。因此，要正确适用正当防卫，充分发挥正当防卫的作用，在立法、司法乃至法律文化方面和社会公众都要有比较法的视野，学习和借鉴域外国家科学的立法技术、先进的法学理论和丰富的司法实践，在学习中借鉴，在借鉴中完善和发展。社会公众也应当在学习和借鉴中树立正当防卫的法律意识，形成良好舆论氛围，大力支持司法机关正确适用正当防卫，敢于和善于拿起正当防卫的法律武器，共同与犯罪行为作斗争。